5 E 227/18

Unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Köln vom 20. Februar 2018 wird dem Kläger für das Klageverfahren erster Instanz Prozesskostenhilfe bewilligt, soweit sich die Klage gegen die Zwangsmittelandrohung unter Ziffer 4 der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 16. Januar 2017 richtet. Im Übrigen wird die Beschwerde des Klägers zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens, wobei die Festgebühr (Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz) auf 3/4 ermäßigt wird; außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. G r ü n d e : Die Beschwerde des Klägers gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe ist nur teilweise begründet. Der Kläger kann nach den von ihm dargelegten persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der erstinstanzlichen Prozessführung nicht aufbringen (vgl. § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 115 ZPO). Darüber hinaus erscheint die Rechtsverfolgung nicht mutwillig und bietet hinreichende Aussicht auf Erfolg, soweit sie sich gegen die Zwangsmittelandrohung unter Ziffer 4 der Ordnungsverfügung der Beklagten vom 16. Januar 2017 richtet (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Hinsichtlich der übrigen Regelungsgegenstände der Ordnungsverfügung fehlt es demgegenüber an hinreichenden Erfolgsaussichten. 1. a) Die Beklagte hat dem Kläger unter Ziffer 1 der angefochtenen Ordnungsverfügung zu Recht die Haltung seines Mischlingshundes "T. " und der Welpen untersagt. Die Haltungsuntersagung findet ihre Rechtsgrundlage in § 12 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW. Danach kann das Halten eines großen Hundes im Sinne des § 11 Abs. 1 untersagt werden, wenn ein schwerwiegender Verstoß oder wiederholte Verstöße gegen Vorschriften des Landeshundegesetzes oder auf Grund dieses Gesetzes getroffener Anordnungen vorliegen, die Haltungsvoraussetzungen nach § 11 Abs. 2 nicht erfüllt sind oder die Haltungsvoraussetzungen nicht innerhalb einer behördlich bestimmten Frist der zuständigen Behörde nachgewiesen wurden. Die Beklagte hat zutreffend angenommen, dass der Kläger die Voraussetzungen für die Haltung eines großen Hundes nach § 11 Abs. 1 LHundG NRW, um den es sich bei "T. " nach Aktenlage handelt, nicht erfüllt, weil es ihm an der erforderlichen Zuverlässigkeit mangelt (vgl. § 11 Abs. 2 Satz 1 LHundG NRW). Zwar erscheint es fraglich, ob mit dem Verwaltungsgericht zur Bestimmung des Zuverlässigkeitsmaßstabs im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 1 LHundG NRW ohne Weiteres auf die gesetzlichen Regelbeispiele in § 7 LHundG NRW zurückgegriffen werden kann. Diese gelten unmittelbar nur für die Haltung gefährlicher Hunde im Sinne von § 3 LHundG NRW sowie über die Verweisung in § 10 LHundG NRW für die Haltung von Hunden der dort genannten Rassen, während § 11 LHundG NRW gerade nicht auf § 7 LHundG NRW verweist, sondern in § 11 Abs. 2 Satz 2 LHundG NRW die Art und Weise der Überprüfung der erforderlichen Zuverlässigkeit der zuständigen Behörde überlässt. Danach spricht einiges dafür, dass grundsätzlich die Zuverlässigkeitsanforderungen an Halter von Hunden im Sinne von §§ 3 und 10 LHundG NRW, deren Haltung der Gesetzgeber wegen besonderer potentieller Gefährlichkeit von einer entsprechenden Erlaubnis abhängig gemacht hat, höher sind als die Anforderungen an Halter großer Hunde, deren Haltung nur anzeigepflichtig ist. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. März 2018‑ 5 A 2161/16 ‑ m. w. N. Dies ändert jedoch nichts daran, dass die vom Verwaltungsgericht angeführten Umstände auch eine Unzuverlässigkeit des Klägers im Sinne von § 11 Abs. 2 Satz 1 LHundG NRW begründen. Offen bleiben kann, ob der Kläger bereits mit Blick auf die wiederholte Begehung einschlägiger Straftaten im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LHundG NRW als unzuverlässig zur Haltung eines großen Hundes anzusehen ist. Jedenfalls hat er nach den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts wiederholt und schwerwiegend gegen die im Landeshundegesetz normierten spezifischen Pflichten als Hundehalter verstoßen. Atypische Umstände, die es vor diesem Hintergrund rechtfertigen könnten, gleichwohl von seiner Zuverlässigkeit auszugehen, sind weder dargetan noch ersichtlich. Zwecks Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat zur weiteren Begründung gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO Bezug auf die entsprechenden Ausführungen im angegriffenen Beschluss des Verwaltungsgerichts (Beschlussabdruck S. 3). b) Die fehlende Zuverlässigkeit des Klägers trägt ferner nach § 12 Abs. 2 Satz 3 LHundG NRW die Untersagung der künftigen Haltung von Hunden im Sinne von §§ 3, 10 Abs. 1 und 11 Abs. 1 LHundG NRW. Danach kann mit einer Untersagung nach § 12 Abs. 2 Satz 1 und 2 LHundG NRW die Untersagung einer künftigen Haltung gefährlicher Hunde, von Hunden im Sinne der § 10 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 LHundG NRW verbunden werden. Aus der Anknüpfung an § 12 Abs. 2 Satz 1 und 2 LHundG NRW folgt, dass einer der dort normierten Untersagungsgründe gegeben sein muss. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. Juli 2005 ‑ 5 A 2343/04 ‑ und vom 22. Juni 2005 ‑ 5 A 2587/04 ‑. Ein Grund für die Untersagung ist gegeben, wenn der Halter ‑ wie hier der Kläger ‑ wegen Fehlens der erforderlichen Zuverlässigkeit nicht die Voraussetzungen für die Haltung großer Hunde nach § 11 Abs. 2 LHundG NRW erfüllt. Zwar differenziert das Landeshundegesetz auch im Rahmen des § 12 Abs. 2 LHundG NRW entsprechend dem Gefährdungspotential zwischen gefährlichen Hunden (§ 3 LHundG NRW), Hunden bestimmter Rassen (§ 10 LHundG NRW) und großen Hunden (§ 11 LHundG NRW). Erweist sich der Kläger aber bereits als unzuverlässig zum Halten großer Hunde, gilt dies erst recht für die Haltung gefährlicher Hunde oder von Hunden bestimmter Rassen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. März 2018‑ 5 A 2161/16 ‑. c) Die unter Ziffer 3 der angefochtenen Ordnungsverfügung getroffene Abgabeanordnung erweist sich auch ohne ausdrückliche Anordnung der Entziehung des Tieres ebenfalls als rechtmäßig. Gemäß § 12 Abs. 2 Satz 4 LHundG NRW kann im Fall der Haltungsuntersagung angeordnet werden, dass der Hund dem Halter entzogen wird und an eine geeignete Person oder Stelle abzugeben ist. Der Gesetzgeber hat in § 12 Abs. 2 Satz 4 LHundG NRW Entziehung und Abgabe zusammengefasst, um damit den einheitlichen Vorgang der "Wegnahme" bzw. "Abschaffung" des Hundes und den damit verbundenen Gewahrsamswechsel zum Ausdruck zu bringen. Entscheidend ist, dass derjenige, dem die Haltung seines Hundes untersagt wurde und der nicht über eine entsprechende Erlaubnis zum Halten des Tieres verfügt, mit dem Tier nicht mehr umgehen soll. Vgl. LT-Drucks. 13/2387, S. 33. Vor diesem Hintergrund ist die Entziehung auch ohne ausdrückliche Tenorierung in der Ordnungsverfügung von der ausgesprochenen Abgabeaufforderung mit umfasst. Denn die Abgabe des Hundes setzt denknotwendig dessen Entzug voraus. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 12. Dezember 2017 ‑ 5 A 2152/16 ‑, juris, Rn. 26, und vom 12. Juli 2017 ‑ 5 B 1389/16, 5 E 1037/16 ‑. 2. Als rechtswidrig stellt sich hingegen die Androhung der Ersatzvornahme in Ziffer 4 der Ordnungsverfügung dar. Eine Ersatzvornahme im Sinne des § 59 Abs. 1 VwVG NRW kommt nur dann in Betracht, wenn es um die Ausführung einer vertretbaren Handlung geht, d. h. um eine Handlung, deren Vornahme durch einen anderen möglich ist. Die Abgabe eines Hundes ist regelmäßig nur durch den Halter möglich. Dementsprechend ist eine Ersatzvornahme als Vollstreckungsmittel ungeeignet. Darüber hinaus hat der Antragsteller bei verständiger Würdigung des der Vollstreckung zugrunde liegenden Grundverwaltungsaktes die Wegnahme des Hundes zu dulden. Ein Dulden ist jedoch stets unvertretbar. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Dezember 2017 ‑ 5 B 523/17, 5 E 358/17 ‑, und vom 12. Juli 2017 - 5 B 1389/16, 5 E 1037/16 ‑; Mosbacher, in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG/VwZG, 11. Aufl. 2017, § 10 VwVG Rn. 6. Zur Durchsetzung der Anordnung der Abgabe des Hundes wäre die Androhung von Zwangsgeld (§ 60 VwVG NRW) bzw. ‑ jedenfalls in den Fällen, in denen der Betreffende über keine entsprechenden finanziellen Mittel verfügt ‑ unmittelbaren Zwangs (§ 62 VwVG NRW) das richtige Zwangsmittel. Davon ging möglicherweise auch die Beklagte aus, wie deren weitere Ausführungen unter Ziffer 4 Satz 2 der angefochtenen Ordnungsverfügung zeigen; diese können allerdings nicht als Androhung des unmittelbaren Zwangs ausgelegt werden. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO. Angesichts der nur teilweisen Zurückweisung der Beschwerde macht der Senat von dem ihm durch Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz eingeräumten Ermessen dahingehend Gebrauch, dass die vorgesehene Festgebühr von 60 Euro auf 3/4 ermäßigt wird. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).