3 L 1207/18

1. Durch einstweilige Anordnung wird vorläufig bis zu einer Entscheidung über den Feststellungsantrag der Antragstellerin im Hauptsacheverfahren – – festgestellt, dass auf der Grundlage der Ordnungsbehördlichen Verordnung der Antragsgegnerin über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen vom 00.00.0000 am 00.00.0000 Verkaufsstellen in der Stadt M. nicht geöffnet sein dürfen. 2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, diese Entscheidung bekanntzumachen. 3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. 4. Der Streitwert wird auf 5.000 € festgesetzt. Gründe: Der dem Tenor entsprechende Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zulässig und begründet. Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass die Ordnungsbehördliche Verordnung der Antragsgegnerin schon vom 00.00.0000 datiert und die Antragstellerin ihren Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz erst am 00.00.0000, etwa viereinhalb Wochen vor dem Termin der Sonntagsöffnung, gestellt hat. Die späte Inanspruchnahme gerichtlichen Eilrechtsschutzes ist nicht rechtsmissbräuchlich. Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Antragstellerin könnte nur dann angenommen werden, wenn es ihr nicht eigentlich um die Durchsetzung ihres subjektiven öffentlichen Rechts aus § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Ladenöffnungsgesetz (LÖG NRW) in der hier anwendbaren Fassung ginge, sondern sie mit ihrem Antrag oder der Wahl des Zeitpunkts der Antragstellung sachwidrige Motive, etwa schikanöse Zwecke verfolgen würde. Eine solche Missbrauchsabsicht müsste eindeutig erkennbar sein. Davon kann hier keine Rede sein. Der Antragstellerin geht es ersichtlich um die Durchsetzung der rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit von Ausnahmen von dem grundsätzlichen Verbot der Verkaufsstellenöffnung an Sonn- und Feiertagen. Dies entspricht Gehalt und Schutzzweck ihrer Rechtsposition aus § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW. OVG NRW, Beschluss vom 01.12.2017 - 4 B 1507/17 -, juris, Rn. 4-6, m.w.N. Die Antragstellerin hat ihr Antragsrecht entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin auch nicht verwirkt. Eine Verwirkung ist anzunehmen, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts längere Zeit verstrichen ist und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen. Das ist insbesondere der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen würde, der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt würde und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. OVG NRW, Beschluss vom 01.12.2017 - 4 B 1507/17 -, juris, Rn. 8, m.w.N. Hier fehlt es an dem für die Verwirkung eines Rechts erforderlichen sogenannten Umstandsmoment eines bestimmten Verhaltens der Antragstellerin, infolge dessen die Antragsgegnerin darauf vertrauen durfte, die Antragstellerin werde ihr Abwehrrecht gegen eine unzulässige Verkaufsstellenöffnung am 00.00.0000 nicht mehr ausüben. Die Antragstellerin hat vielmehr - im Gegenteil - bereits mit Schreiben vom 00.00.0000 auf die höchstrichterliche Rechtsprechung hingewiesen und darum gebeten, die bestehende Verordnung auf die Vereinbarkeit mit diesen Grundsätzen zu prüfen. Allein die bloße Untätigkeit der Antragstellerin während eines längeren Zeitraums sowie der Umstand, dass sie in den zurückliegenden Jahren die mit der Verordnung freigegebenen Sonntagsöffnungen nicht gerichtlich angegriffen hat, reichen hier nicht aus, um eine Verwirkung des Antragsrechts annehmen zu können. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 01.12.2017 - 4 B 1507/17 -, juris, Rn. 10 ff., m.w.N. Der Antrag ist auch begründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis erlassen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Geht es - wie hier - darum, die Gültigkeit einer Rechtsnorm vorübergehend zu suspendieren, erfordert der Erlass einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO die Beachtung der sich aus § 47 Abs. 6 VwGO ergebenden Maßstäbe. Für diese Norm ist allgemein anerkannt, dass eine Interessenabwägung unter Anlegung eines besonders strengen Maßstabs vorzunehmen ist. Die für die einstweilige Anordnung sprechenden Gründe müssen danach grundsätzlich so schwer wiegen, dass deren Erlass unabweisbar erscheint. Es muss bereits im Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes sicher beurteilt werden können, ob die umstrittene Rechtsverordnung offensichtlich rechtswidrig und nichtig ist. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 10.06.2016 - 4 B 504/16 -, juris, Rn. 24 ff., und vom 15.08.2016 - 4 B 887/16 -, juris, Rn. 24 ff., jeweils m.w.N. Schon gemessen an diesem besonders strengen Maßstab ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung hier unerlässlich. Die umstrittene Ordnungsbehördliche Verordnung über das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen vom 00.00.0000 (Amtsblatt der Stadt M. vom 00.00.00) erweist sich hinsichtlich der Ladenöffnungsfreigabe in der Stadt M. (Kernstadtgebiet) anlässlich des „M1. Heimatfestes mit X.----markt “ (§ 1 Satz 1 Nr. 3 der Verordnung) am letzten Sonntag im P. - hier: 00.00.0000 - bereits im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes als offensichtlich rechtswidrig und nichtig. Die rechtlichen Vorgaben ergeben sich aus § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 Ladenöffnungsgesetz - LÖG NRW - vom 16.11.2006 (GV. NRW. S. 516), zuletzt geändert durch Gesetz vom 30.04.2013 (GV. NRW. S. 208) - LÖG NRW a. F. -, das wegen der Beschlussfassung über die Verordnung vor dem 00.00.0000 gemäß § 13 Abs. 2 LÖG NRW in der Fassung des Gesetzes vom 00.00.0000(GV. NRW. S. 172) hier noch maßgeblich ist. Die Verordnung der Antragsgegnerin, soweit sie hier streitgegenständlich ist, wird dem in § 6 Abs. 4 i. V. m. Abs. 1 LÖG NRW a. F. konkretisierten verfassungsrechtlichen Schutzauftrag aus Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV, der ein Mindestniveau des Sonn- und Feiertagsschutzes gewährleistet und für die Arbeit an Sonn- und Feiertagen ein Regel-Ausnahme-Verhältnis statuiert, nicht ansatzweise gerecht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bedarf jede Ladenöffnung an einem Sonn- oder Feiertag eines dem verfassungsrechtlichen Sonn- und Feiertagsschutz gerecht werdenden Sachgrundes. Als ein solcher Sachgrund zählen weder das bloß wirtschaftliche Umsatzinteresse der Verkaufsstelleninhaber, noch das alltägliche Erwerbsinteresse („Shopping- Interesse“) potenzieller Kunden. Die konkrete Ladenöffnung und der konkrete Sachgrund sind in ein Verhältnis zu setzen. Je weitreichender die Freigabe der Verkaufsstellenöffnung in räumlicher und zeitlicher Hinsicht sowie in Bezug auf die einbezogenen Handelssparten und Warengruppen ist, umso höher muss angesichts der stärkeren werktäglichen Prägung des Tages das Gewicht der für die Ladenöffnung angeführten Sachgründe sein. OVG NRW, Beschluss vom 30.08.2018 - 4 B 1278/18 -, juris, Rn. 6, mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 17.05.2017 - 8 CN 1.16 -, juris, Rn. 16. Bei der Freigabe eines verkaufsoffenen Sonn- oder Feiertags aus Anlass eines Marktes muss die öffentliche Wirkung der anlassgebenden Veranstaltung gegenüber der typisch werktäglichen Geschäftigkeit der Ladenöffnung im Vordergrund stehen. Die Ladenöffnung entfaltet dann eine geringe prägende Wirkung, wenn sie nach den gesamten Umständen als bloßer Annex zur anlassgebenden Veranstaltung erscheint. Das kann in der Regel nur dann angenommen werden, wenn die Ladenöffnung auf das Umfeld des Marktes begrenzt wird, weil nur insoweit ihr Bezug zum Marktgeschehen erkennbar bleibt. Darüber hinaus bleibt die werktägliche Prägung der Ladenöffnung nur dann im Hintergrund, wenn nach der anzustellenden Prognose der Besucherstrom, den der Markt für sich genommen auslöste, die Zahl der Besucher überstiege, die allein wegen einer Öffnung der Verkaufsstellen kämen. OVG NRW, Beschluss vom 30.08.2018 - 4 B 1278/18 -, juris, Rn. 8, mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 11.11.2015 - 8 CN 2.14 -, juris, Rn. 24 f. Der räumliche Bereich, in dem die Verkaufsstellenöffnung noch in Verbindung zum Veranstaltungsgeschehen gebracht wird, wird allerdings umso weiter reichen, je größer die Ausstrahlungswirkung der Veranstaltung wegen ihres Umfangs oder ihrer besonderen Attraktivität ist. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 07.12.2017 - 4 B 1538/17 -, juris, Rn. 8, mit Verweis auf BVerwG, Urteil vom 11.11.2015 - 8 CN 2.14 -, juris, Rn. 24 f., 36. Unter Berücksichtigung dieser rechtlichen Vorgaben fehlt es für eine Ladenöffnung im gesamten Kernstadtgebiet von M. an dem erforderlichen räumlichen Bezug zur Veranstaltung „M1. Heimatfest mit X.----markt “. Die in der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 00.00.0000 zugelassene Sonntagsladenöffnung reicht von dem Umfang der betroffenen Verkaufsstellen so weit, dass kein Zusammenhang mehr zwischen dieser Veranstaltung und der Ladenöffnung besteht. Dies lässt sich bereits auf Grundlage der bislang vorgelegten Informationen sicher beurteilen. Nach den Angaben der Antragsgegnerin findet der M1. X.----markt am Veranstaltungsort M2.----straße , C.-----straße und H1.----markt statt. Dazu gehören 17 Imbissstände, zwei Getränkestände und acht Verkaufs-/Infostände im Bereich der gesamten Fußgängerzone. Es werde mit einem Besucheraufkommen von 15.000 Besuchern gerechnet, von denen gleichzeitig maximal 4.000 Personen anwesend seien. Die M3. Straße und die C.-----straße würden für die Veranstaltung gesperrt. Es stünden die öffentlichen Toiletten im Parkhaus X1. und P1. sowie die Kundentoiletten der Geschäfte zur Verfügung. Die mit dem Pkw anreisenden Besucher könnten die Parkhäuser P1. und X1. , L. , X2. und am H1.----markt nutzen. In räumlicher Nähe zur Veranstaltung dürften sich nach Würdigung dieser Angaben im Wesentlichen die im Bereich der zentralen Innenstadt von M. liegenden Verkaufsstellen befinden. Die Antragsgegnerin hatte diesbezüglich in den zurückliegenden Jahrzehnten den räumlichen Geltungsbereich auch stets auf einen Teil der Innenstadt beschränkt. Dieser Bereich war in der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 00.00.0000 festgelegt und umfasste die Straßen M3. Straße, C.-----straße , O.------straße , H1.----markt , P2.-------straße , H2.-----gasse , T1.-----straße , T2.----weg , U.--straße und H3.-------straße . Nach einem Vermerk auf Bl. der Beiakte Nr. war es auch „folgerichtig, den Geltungsbereich auf den Innenstadtbereich zu konzentrieren, weil es ja nur dort den Besucherstrom gab“. Eine diesem Bereich entsprechende, hinreichend genaue Eingrenzung des räumlichen Geltungsbereichs hat die Antragsgegnerin hier mit der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 00.00.0000 aber in keiner Weise vorgenommen. Auslöser für die vom Rat der Antragsgegnerin beschlossene Ausweitung des räumlichen Geltungsbereich auf die gesamte Kernstadt M. war erkennbar ein entsprechender Antrag der im Gewerbegebiet nördlich der Innenstadt von M. angesiedelten T3. -N. C1. I. GmbH & Co.KG vom 00.00.0000. Die außerhalb der Innenstadt, insbesondere im gewerblich genutzten Bereich entlang der Bundesstraße C2. liegenden Verkaufsstellen befinden sich aber nicht mehr in einem Bereich, der als räumliche Nähe zu bezeichnen ist. Beispielsweise beträgt die geringste anzunehmende Wegstrecke für Fußgänger zu der konkret benannten Verkaufsstelle der T3. -N. C1. I. GmbH & Co.K nach den Angaben von google-maps etwa 2,6 km (ungefähr 31 Gehminuten). Die für die Veranstaltung erwartete Besucherzahl liegt offensichtlich nicht in einer solchen Größenordnung, dass über den schon nicht näher eingegrenzten Bereich der Innenstadt hinaus sämtliche weiteren Teile der Kernstadt M. , insbesondere das im O1. angesiedelte gewerblich genutzte Gebiet, in räumlichem Zusammenhang mit der geplanten Innenstadtveranstaltung stünden. Fehlt es damit ersichtlich an den gesetzlichen Voraussetzungen für die beschlossene sonntägliche Ladenöffnung in den von der Ordnungsbehördlichen Verordnung ge-statteten Bereichen, ist diese in vollem Umfang unwirksam. Die Feststellung einer Teilnichtigkeit mit dem Inhalt, dass die Sonntagsöffnung im näheren Umfeld der Veranstaltung „M1. Heimatfest mit X.----markt “ zulässig ist, ist - auch wenn die Voraussetzungen einer Sonntagsladenöffnung insoweit vorliegen könnten - nicht möglich. Voraussetzung für die Teilbarkeit einer Satzung oder - wie hier - ordnungsbehördlichen Verordnung ist in analoger Anwendung des § 139 BGB, dass die ohne den nichtigen Teil bestehende Restregelung sinnvoll bleibt (Grundsatz der Teilbarkeit) und darüber hinaus mit Sicherheit anzunehmen ist, dass sie auch ohne den zur Unwirksamkeit führenden Teil erlassen worden wäre (Grundsatz des mutmaßlichen Willens des Normgebers). Vgl. zu Bebauungsplänen BVerwG, Urteil vom 07.07.1994 - 4 C 21.93 -, juris, Rn. 26, und Beschluss vom 01.08.2001 - 4 C2. 23.01 -, juris, Rn. 4, jeweils m.w.N.; s.a. zur Verordnung zur Ladenöffnung SächsOVG, Urteil vom 31.08.2017 - 3 C 9.17 -, juris, Rn. 63. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Es ist schon aufgrund der nicht erfolgten konkreten Beschreibung der von der Ladenöffnung umfassten Gebiete in der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 00.00.0000 nicht möglich, die Verordnung in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil zu teilen. Danach bezieht sich die Verordnung auf das Stadtgebiet von M. mit Ausnahme der Ortsteile B. , T4. , C3. , P3. , H4. , F. und O2. . Insofern wäre eine gänzlich neue Beschreibung des räumlichen Geltungsbereichs erforderlich, die zwar geographisch, aber nicht sprachlich als „minus“ in der derzeitigen Beschreibung enthalten ist. So i.E. auch OVG NRW, Beschluss vom 01.12.2017 - 4 C2. 1506/17 -, juris, Rn. 26 („Gesamtrechtswidrigkeit“). A.A. SächsOVG, Urteil vom 31.08.2017 - 3 C 9.17 -, juris, Rn. 64 f. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass der Verordnungsgeber die Verordnung auch ohne den zur Unwirksamkeit führenden Teil erlassen hätte. Der ursprünglich angenommene räumliche Geltungsbereich bezüglich des Anlasses „M1. Heimatfest mit X.----markt “ war - wie ausgeführt - in der Ordnungsbehördlichen Verordnung vom 00.00.0000 seit langem auf einen Teil der Innenstadt beschränkt und sollte erkennbar auf den entsprechenden Antrag der T3. -N. C1. I. GmbH & Co.KG vom 00.00.0000 darüber hinaus ausgedehnt werden. Den vorgelegten Unterlagen bezüglich der Beschlussfassung über die angefochtene Verordnung lässt sich insofern entnehmen, dass die Ausweitung des räumlichen Geltungsbereichs auf das gesamte Kernstadtgebiet von M. - mit Ausnahme der umliegenden und konkret in der Verordnung benannten Ortsteile - ausdrücklich gewollt und bezweckt war. Liegt demnach eine Gesamtnichtigkeit der Ordnungsbehördlichen Verordnung vor und beeinträchtigt auch ihre Umsetzung die Antragstellerin so konkret in ihrem verfassungsrechtlich durch die Vereinigungsfreiheit geschützten Recht auf Wahrung des Sonn- und Feiertagsschutzes, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung unerlässlich. Denn eine rechtskräftige Entscheidung im Hauptsacheverfahren wäre für die Antragstellerin nicht rechtzeitig zu erlangen. Zudem war vorliegend im Rahmen einer allgemeinen Folgenabwägung trotz offensichtlicher Gesamtrechtswidrigkeit der Verordnung nicht davon abzusehen, die einstweilige Anordnung auch auf den Bereich der Veranstaltung „M1. Heimatfest mit X.----markt “ zu erstrecken, obwohl einiges dafür spricht, dass eine auf diesen Bereich beschränkte Freigabe der sonntäglichen Ladenöffnung am 00.00.0000 rechtmäßig hätte erlassen werden können. Der Antragsgegnerin bleibt im Zeitpunkt der Entscheidung der Kammer und bei einer geplanten Ladenöffnung am 00.00.0000 noch ein Zeitraum von über zwei Wochen. Daher ist es ihr - ggf. unter Abkürzung der Ladungsfrist (vgl. § 2 Abs. 2 der Geschäftsordnung für den Rat und die Ausschüsse der Stadt M. i.d.F. vom 00.00.0000) - möglich, vgl. VG Münster, Beschluss vom 05.04.2018 - 9 L 365/18 -, juris, Rn. 19 ff., und zumutbar, einen neuen Beschluss über eine Ordnungsbehördliche Verordnung zu fassen, die sich auf den zulässigen räumlichen Umfang beschränkt. Die Anordnung unter Ziffer 2. dieses Beschlusses sichert die effektive Umsetzung der gerichtlichen Entscheidung. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Die Kammer hat insoweit den Streitwert in der für das Hauptsacheverfahren anzunehmenden Höhe angesetzt, da die Hauptsache mit dieser Entscheidung wohl vorweggenommen wird.