OVG 4 S 3.18

Leitsatz: 1. Die unterbliebene Mitwirkung des Personalrats bei der Abgabe von dienstlichen Beurteilungen (§ 90 Nr. 7 PersVG Bln (juris: PersVG BE 2004)) ist nicht nachholbar.(Rn.6) 2. Auch ist die Frauenvertreterin notwendig zu beteiligen (§ 17 Abs. 1 LGG Bln (juris: GleichstG BE 2010)).(Rn.5) 3. Die Versäumnisse sind grundsätzlich nicht nach § 46 VwVfG unbeachtlich.(Rn.6) Der Beschluss des Verwaltungsgerichts Berlin vom 2. Januar 2018 wird mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung geändert. Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, die ausgeschriebene Stelle einer Studiendirektorin/eines Studiendirektors (Besoldungsgruppe A 15) als Fachbereichsleiter/-in am Gymnasium mit der Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers erneut entschieden worden ist. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 5.000 Euro festgesetzt. Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat auf der für den Senat maßgeblichen Grundlage der Beschwerdebegründung (vgl. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) zu Unrecht die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes versagt mit der Begründung, der Antragsteller habe einen Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht (hierzu unter 1.). Der angefochtene Beschluss ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig, denn es sind alle Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erfüllt (hierzu unter 2.). 1. Der Antragsteller hat einen Anordnungsanspruch nach § 123 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht. Die zu seinen Ungunsten getroffene Auswahlentscheidung verletzt seinen aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 9 BeamtStG folgenden Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung. Die Beschwerde rügt zu Recht, dass die Auswahlentscheidung vom 16. Juni 2017 auf fehlerhaften dienstlichen Beurteilungen beruht. Im Streit über die Auswahl für ein Beförderungsamt hat das Gericht auch die der Auswahl zugrunde liegenden dienstlichen Beurteilungen inzident zu überprüfen. Der unterlegene Bewerber kann Einwendungen gegen eine dienstliche Beurteilung, die als solche kein Verwaltungsakt und deshalb nicht der Bestandskraft fähig ist, unmittelbar in einem Bewerbungsverfahren wie auch in einem anschließenden verwaltungsgerichtlichen „Konkurrentenstreit“ geltend machen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Januar 2004 – 2 VR 3.03 – juris Rn. 10). Dies gilt sowohl für die „eigene“ dienstliche Beurteilung des unterlegenen Bewerbers als auch für diejenige des ausgewählten Bewerbers (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 – 2 C 16.09 – juris Rn. 24). Dienstliche Beurteilungen unterliegen allerdings wegen der dem Dienstherrn zustehenden Beurteilungsermächtigung nur einer beschränkten gerichtlichen Überprüfung darauf, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen verkannt, allgemeingültige Maßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat (vgl. BVerwG, Urteil vom 1. März 2018 – 2 A 10.17 – juris Rn. 31). Der Antragsgegner hat bei Erstellung sowohl der dienstlichen Beurteilung des Antragstellers vom 20. Juli 2016 als auch der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen vom 6. Dezember 2016 gegen Verfahrensvorschriften verstoßen. Die Mitwirkung des Personalrats, hier durchgeführt am 18. August 2016 betreffend die Beurteilung des Antragstellers und am 11. Mai 2017 betreffend die Beurteilung der Beigeladenen, war jeweils fehlerhaft. Im Land Berlin ist der Personalrat an der „Abgabe von dienstlichen Beurteilungen“ zu beteiligen, ohne dass es auf eine Zustimmung der betroffenen Beschäftigten hierzu ankäme; das Beteiligungsrecht ist als Mitwirkungsrecht ausgestaltet (vgl. § 90 Nr. 7 PersVG). Nach § 84 Abs. 1 PersVG hat die Mitwirkung „vor Durchführung“ der „beabsichtigten“ Maßnahme zu erfolgen. Dem wird durch eine Beteiligung des Personalrats erst nach Eröffnung der dienstlichen Beurteilung gegenüber dem betroffenen Beamten nicht genügt (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 8. April 2016 – 26 L 371.15 – juris Rn. 21). Etwas anderes folgt nicht aus den Ausführungsvorschriften über die Beurteilung der Beamten und Beamtinnen des Schul- und Schulaufsichtsdienstes (AV Lehrerbeurteilung - AV LB) vom 12. Juli 2010 (ABl. S. 1158), die nach ständiger Verwaltungspraxis des Antragsgegners auch auf tarifbeschäftigte Lehrerinnen und Lehrer – wie die Beigeladene – angewandt werden. Auch wenn dort unter Ziffer 7.3 die Beteiligung der Personalvertretung erst nach der unter Ziffer 6 geregelten Eröffnung vorgesehen ist, vermag dies an der gesetzlichen Regelung in § 84 Abs. 1 PersVG nichts zu ändern. Auch führt der Umstand, dass es der Personalrat vorliegend unterlassen hat, Einwendungen im Hinblick auf das Mitwirkungsverfahren zu erheben, nicht dazu, dass der Antragsteller dessen fehlerhafte Beteiligung im vorliegenden Verfahren nicht rügen könnte. Die vom Antragsgegner im Schriftsatz vom 14. Mai 2018 zitierte Rechtsprechung ist hier nicht einschlägig. Sie bezieht sich auf Fälle, in welchen eine (fristgerechte) Beteiligung der Personalvertretung gegeben war und es lediglich um die Frage ging, ob der Personalrat im Rahmen der durchgeführten Mitwirkung über die Umstände der beteiligungspflichtigen Maßnahme ausreichend unterrichtet worden ist. Insoweit führte das Oberverwaltungsgericht Münster aus, dass der Beamte, der von der Maßnahme betroffen sei, sich auf eine unzureichende Unterrichtung des Personalrats nicht berufen könne, wenn die Personalvertretung dies nicht beanstande (Beschlüsse vom 3. November 2010 – 6 B 1249/10 – juris Rn. 4 f und vom 22. Juni 2011 – 6 A 1262/10 – juris Rn. 25). Hier liegt der Fall jedoch anders. Der Antragsteller rügt keine unzureichende Unterrichtung des Personalrats, sondern die fehlende Mitwirkung vor Eröffnung der dienstlichen Beurteilung. Aus dem Wortlaut des § 84 Abs. 1 PersVG ergibt sich klar und eindeutig, dass die Mitwirkung vor der beabsichtigten Maßnahme durchzuführen ist. Eine nachgeholte Mitwirkung ist deshalb grundsätzlich nicht ausreichend (vgl. zur unterbliebenen Anhörung des Personalrats: BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1982 – 2 C 59.81 – juris Rn. 19; BAG, Urteil vom 15. August 2006 – 9 AZR 571/05 – juris Rn. 46 ff.). In Bezug auf die dienstliche Beurteilung der Beigeladenen liegt ein weiterer Verfahrensfehler darin, dass es an der notwendigen Beteiligung der Frauenvertreterin fehlt. Nach § 17 Abs. 1 LGG ist die Frauenvertreterin unter anderem bei allein sozialen, organisatorischen und personellen Maßnahmen zu beteiligen. Damit setzt die Beteiligung der Frauenvertreterin eine Handlung, Entscheidung, Anordnung oder Regelung der Dienststellenleitung voraus, die darauf angelegt ist, in sozialer, organisatorischer oder personeller Hinsicht ein bestimmtes Ziel zu verwirklichen (vgl. Urteil des Senats vom 19. April 2017 – OVG 4 B 20.14 – juris Rn. 22). Diese Voraussetzungen sind bei einer dienstlichen Beurteilung erfüllt. Somit hätte die Frauenvertreterin vor dem Personalrat (vgl. § 17 Abs. 2 Sätze 2 und 3 LGG) und vor der Eröffnung der dienstlichen Beurteilung am 8. Dezember 2016 beteiligt werden müssen (vgl. VG Berlin, Beschluss vom 8. April 2016 – 26 L 371.15 – juris Rn. 21). Dies ist nicht geschehen. Auf der dienstlichen Beurteilung der Beigeladenen wurde ein Vermerk ohne Datum angebracht, wonach die Beteiligung der Frauenvertreterin wegen deren mehrwöchiger Dienstunfähigkeit und der Vakanz einer Vertretung entfalle. Der Antragsgegner hat allerdings im Beschwerdeverfahren auf Anfrage des Senats eingeräumt, dass die Frauenvertreterin bis zum 24. Januar 2017 im Dienst war und hätte beteiligt werden können. Die Beteiligung der Frauenvertreterin ist auch nicht nach Eröffnung der dienstlichen Beurteilung nachgeholt worden (vgl. zu § 17 Abs. 3 Satz 1 LGG: Beschluss des Senats vom 23. Mai 2018 – OVG 4 S 2.18 – juris Rn. 4). Entgegen der vom Antragsgegner vertretenen Auffassung sind die genannten Verfahrensfehler nicht in entsprechender Anwendung von § 46 VwVfG unbeachtlich. Bei der dienstlichen Beurteilung handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt, wie es für eine Anwendung von § 46 VwVfG erforderlich ist. Eine analoge Anwendung der Vorschrift auf Verfahrensfehler bei der Erstellung dienstlicher Beurteilungen dürfte schon deshalb ausscheiden, weil nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die gerichtliche Überprüfung dienstlicher Beurteilungen gerade auch die Frage umfasst, ob Verfahrensvorschriften eingehalten worden sind. Unabhängig davon wäre auch die Voraussetzung des § 46 VwVfG, wonach es offensichtlich sein muss, dass der Fehler die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst haben kann, nicht erfüllt. Bei Entscheidungen, bei welchen der Behörde – bzw. wie im Fall dienstlicher Beurteilungen dem Beurteiler – ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist, kann grundsätzlich nicht ausgeschlossen werden, dass es bei Beachtung des Verfahrensrechts zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre (vgl. Kopp/Ramsauer, 18. Aufl. 2017, § 46 Rn. 32; in Bezug auf eine Untersuchungsaufforderung: BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 C 7.11 – juris Rn. 20). 2. Der angefochtene Beschluss ist auch nicht aus anderen Gründen im Ergebnis richtig. a) Wird das subjektive Recht eines Bewerbers durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung verletzt, folgt daraus, dass einstweiliger Rechtsschutz gewährt werden muss, wenn die Aussichten des unterlegenen Beamten, beim zweiten Mal ausgewählt zu werden, offen sind, das heißt, wenn seine Auswahl möglich erscheint (vgl. BVerfG, Beschluss vom 4. Februar 2016 – 2 BvR 2223/15 – juris Rn. 83). Diesen Maßstab zu Grunde gelegt, kann hier nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Antragsteller bei einer erneuten Auswahlentscheidung auf der Grundlage verfahrensfehlerfrei erstellter dienstlicher Beurteilungen chancenlos wäre. Dies gilt schon deshalb, weil sowohl die Beigeladene als auch der Antragsteller die Voraussetzungen für die ausgeschriebene Stelle erfüllen und beide in ihrer letzten dienstlichen Beurteilung im Gesamturteil jeweils die Bestnote erzielt haben. b) Der erforderliche Anordnungsgrund (vgl. § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) liegt vor. Würde die ausgeschriebene Stelle einer Studiendirektorin/eines Studiendirektors als Fachbereichsleiter/-in am Gymnasium mit der Beigeladenen endgültig besetzt, wäre das Stellenbesetzungsverfahren abgeschlossen und könnte dem Begehren des Antragstellers im Hauptsacheverfahren nicht mehr entsprochen werden. Dies gilt ungeachtet dessen, dass es sich bei der Beigeladenen um eine Tarifbeschäftigte handelt, die nicht zur Studiendirektorin ernannt werden soll. Die vom Antragsgegner gegenüber der Beigeladenen beabsichtigte Übertragung der ausgeschriebenen Stelle durch ein Einweisungsschreiben, das den bestehenden Arbeitsvertrag modifizieren und die Grundlage der Höhergruppierung bilden würde, könnte nicht mehr ohne Weiteres rückgängig gemacht werden. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).