OVG 4 N 24/20

Leitsatz: 1. Unterlässt es ein Kläger ein Ablehnungsgesuch wegen der Besorgnis der Befangenheit gegen die erstinstanzlich tätigen Richter im Verlauf des dortigen Verfahrens zu stellen, ist die Rüge einer vorschriftsmäßigen Besetzung des erstinstanzlichen Gerichts im Rahmen eines Antrags auf Zulassung der Berufung unerheblich.(Rn.4) 2. Ein Richter kann wegen Besorgnis der Befangenheit nur bis zum vollständigen Abschluss der Instanz abgelehnt werden.(Rn.5) 3. Die Gerichtleitung darf bei Urlaubsanträgen von Richtern eine Auskunft der als Vertretung vorgesehenen Person verlangen, ob sie zu der Urlaubszeit voraussichtlich zur Verfügung stehen wird.(Rn.12) (Rn.13) 4. Die Einführung von Verfahrensvorschriften im Zusammenhang mit der Urlaubsgenehmigung für Dienstkräfte steht in der Organisationsgewalt des Dienstherrn.(Rn.14) 5. Die Weisung eines Gerichtspräsidenten, Urlaubsanträge ausschließlich unter Verwendung eines elektronischen Programms für die Urlaubsverwaltung zu stellen (ZEUS) ist eine zulässige dienstliche Anordnung. (Rn.16) (Rn.12) Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Potsdam vom 19. Februar 2020 wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens. Der Streitwert wird für die zweite Rechtsstufe auf 20.000 Euro festgesetzt. Der Antrag des Klägers, eines Richters am, auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Das Gericht prüft nur die vom Kläger dargelegten Gründe (§ 124a Abs. 5 Satz 2 VwGO). Der Kläger bezieht sich in seiner Zulassungsbegründung auf die Zulassungsgründe des § 124 Abs. 2 Nr. 1 und 5 VwGO. 1. Der Kläger macht als Verfahrensmangel (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) zum einen geltend, die Prozessführung erster Instanz sei undurchsichtig gewesen und habe an einer greifbaren Voreingenommenheit der Richter gelitten. Die in seinem Fall urteilenden Richter seien ihm gegenüber befangen und nicht zu einer unvoreingenommenen Rechtsprechung willens gewesen. Ihm könne nicht entgegnet werden, dass er ein Ablehnungsgesuch unterlassen habe. Denn dieses wäre zwecklos gewesen. Die Kammer sei „in schöner Regelmäßigkeit“ dazu übergegangen, Befangenheitsanträge als rechtsmissbräuchlich zu bescheiden und Anträge nach Zustellung der Entscheidung „einfach abzuheften“. Er beruft sich auf das von ihm behauptete Verhalten von Kammermitgliedern im Zusammenhang mit einer späteren Verhandlung (20. April 2020) in einer anderen Sache des Klägers. Die Voreingenommenheit ergebe sich auch aus Formulierungen im hier angefochtenen Urteil (sinnwidrige Antragstellung, Dienstherrn vorführen, Stoßrichtung, scheinbar). Ihm werde vom Gericht damit Unredlichkeit nachgesagt, was objektiv eine üble Nachrede sei. Nach diesen Darlegungen liegt ein Verfahrensmangel nicht vor. Unter Verfahrensmängeln sind Verstöße gegen Vorschriften zu verstehen, die den Verfahrensablauf bzw. den Weg zu dem Urteil und die Art und Weise des Urteilserlasses regeln (BVerwG, Beschluss vom 12. März 2020 – 5 B 22.19 D – juris Rn. 20). Eine Rüge der vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist in diesem Zusammenhang möglich (BVerwG, Beschluss vom 12. März 2020 – 5 B 22.19 D – juris Rn. 24). Allerdings findet eine Prüfung von Amts wegen, ob gegenüber Richterinnen bzw. Richtern die Besorgnis der Befangenheit bestehe, nicht statt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 6. Oktober 1989 - 4 CB 23.89 - juris Rn. 15). Denn es obliegt den Beteiligten, ihren Einwand geltend zu machen, wenn sie Richter bzw. Richterinnen für befangen halten. Die Ablehnung von Richterinnen und Richtern wegen Besorgnis der Befangenheit ist ein Recht, das die Beteiligten geltend machen können, nicht aber müssen (siehe § 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 42 Abs. 1, 3 ZPO). Es bedarf mithin eines Ablehnungsgesuchs (BVerwG, Beschluss vom 6. Oktober 1989 - 4 CB 23.89 - juris Rn. 15; Kluckert in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 54 Rn. 84). Den Beteiligten obliegt auch die rechtzeitige Geltendmachung, wie sich an § 43 ZPO zeigt. Nach dieser von § 54 Abs. 1 VwGO in Bezug genommenen Vorschrift kann eine Partei einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nicht mehr ablehnen, wenn sie sich bei ihm, ohne den ihr bekannten Ablehnungsgrund geltend zu machen, in eine Verhandlung eingelassen oder Anträge gestellt hat. Demgemäß prüft das Bundesverwaltungsgericht die Rüge vorschriftswidriger Besetzung des Gerichts unter dem Gesichtspunkt, ob die Ablehnung eines Befangenheitsantrags durch das Gericht auf Willkür oder einem vergleichbar schweren Mangel des Verfahrens beruht (Beschluss vom 12. März 2020 – 5 B 22.19 D – juris Rn. 24; siehe zu einer Besonderheit des Revisionsrechts das BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2016 – 2 B 18.15 – juris Rn. 38 f.). Der Kläger hat in erster Instanz einen Befangenheitsantrag gegen die Richterinnen bzw. Richter der Kammer nicht gestellt. Das hat zur Folge, dass er im Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das in der Sache ergangene Urteil mit seiner Besorgnis der Befangenheit nicht mehr gehört wird (entsprechend BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2016 – 2 B 18.15 – juris Rn. 39). Sein Verdacht, die Richterinnen und Richter und speziell der Vorsitzende redeten dem Dienstherrn „nach dem Mund“, um sich die weitere berufliche Entwicklung nicht zu verscherzen, und seien deshalb voreingenommen, ist nicht mit Tatsachen unterlegt. Dem Senat ist nicht bekannt, dass der Dienstherr, das Land Brandenburg (vgl. § 3 DRiG, § 1 Abs. 1 Satz 1 BbgRiG), Wünsche oder Vorgaben zur Entscheidung dieses Falls geäußert hätte. Das Vorbringen des Klägers zur Begründung seines Antrags auf Zulassung der Berufung bliebe auch verstanden als nachgereichter Befangenheitsantrag ohne Erfolg. Denn das Ablehnungsgesuch ist bei dem Gericht, dem der Richter angehört, anzubringen (§ 54 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 44 Abs. 1 ZPO). Davon abgesehen kann ein Richter wegen Besorgnis der Befangenheit nur bis zum vollständigen Abschluss der Instanz abgelehnt werden (BVerfG, Beschluss vom 28. April 2011 – 1 BvR 2411/10 – juris Rn. 23; BVerwG, Beschluss vom 6. Oktober 1989 – 4 CB 23.89 – juris Rn. 3; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 33. Aufl. 2020, § 42 Rn. 3). Knüpft der Kläger seine Vorbehalte an Umstände im Zusammenhang mit einer später verhandelten Sache, die erst auftraten, als die hier vorliegende Sache bereits in zweiter Instanz rechtshängig gewesen ist, wird er damit in diesem Verfahren nicht mehr gehört. Nichts anderes ergibt sich aus dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 20. Mai 2015 – 2 B 4.15 – (juris), auf den sich der Kläger beruft. In dem dort entschiedenen Fall hatte der abgelehnte Einzelrichter in der mündlichen Verhandlung noch sein Urteil gefällt und war erst durch Beschluss nach der mündlichen Verhandlung für befangen erklärt worden (a.a.O., juris Rn. 9). Zu einem solchen Beschluss des Verwaltungsgerichts ist es hier nicht gekommen. Schließlich wahren die vom Kläger beanstandeten Formulierungen im angegriffenen Urteil den Rahmen der richterlichen Unabhängigkeit (§ 25 DRiG), mit der die Spruchtätigkeit der Richterinnen und Richter erster Instanz geschützt wird. Sie haben die Freiheit, Vorgänge zu beschreiben und zu bewerten. Es liegt in der Natur der Sache, dass Verfahrensbeteiligte eine andere Bewertung vornehmen können; sie dürfen ihre Sichtweise den Richterinnen und Richtern jedoch nicht aufzwingen. Der Kläger macht als Verfahrensmangel zum andern geltend, die Kammer habe eine zutreffende Sachaufklärung unterlassen. Ohne gesetzliche Regelung stünde es dem Kläger frei, wie er seine Urlaubsanträge stelle. Das habe das Verwaltungsgericht verkannt und demzufolge nicht aufgeklärt, ob die Ablehnung rechtmäßig gewesen sei. Das überzeugt schon deswegen nicht, weil der Kläger nicht benennt, welche Sachverhalte für die anstehende Entscheidung hätten ermittelt werden müssen. Nach seinen Ausführungen wäre der Klage ohne Weiteres stattzugeben gewesen. Unabhängig davon lässt der Kläger außer Acht, dass bei der Prüfung, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, die materiell-rechtliche Auffassung der Vorinstanz zugrunde zu legen ist, auch wenn diese fehlerhaft sein sollte. Der Umfang der erforderlichen Sachaufklärung hängt von dem materiellrechtlichen Standpunkt des Verwaltungsgerichts ab. Waren bestimmte Tatsachen nach dessen Rechtsauffassung nicht entscheidungserheblich, ist der Vorwurf eines Verfahrensverstoßes durch unterlassene Sachaufklärung unberechtigt (Seibert in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 197). 2. Der Kläger macht ernstliche Richtigkeitszweifel (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) geltend. Das Verwaltungsgericht habe eine nicht streitgegenständliche Fragestellung entschieden, nämlich über die Frage geurteilt, ob die Praxis des Präsidenten des Verwaltungsgerichts rechtmäßig sei, nicht ordnungsgemäß gestellte Urlaubsanträge abzulehnen. Streitgegenstand sei jedoch nur die Frage gewesen, ob der Beklagte die gestellten Urlaubsanträge habe ablehnen dürfen. Das richte sich allein nach § 13 Abs. 2 EUrlDbV. Danach sei der beantragte Erholungsurlaub zu genehmigen, sofern die ordnungsgemäße Erledigung der Dienstgeschäfte gewährleistet sei. Das sei stets der Fall gewesen. Demgegenüber habe die Kammer sich zu Unrecht mit der Frage befasst, ob der Gerichtspräsident einen Überblick über die Urlaube der Richter benötige. Dem Präsidenten gehe es jedoch allein um die Durchsetzung eines Prinzips. Auf Erklärungen oder Eintragungen im System ZEUS komme es nicht an. Für die Stellung von Urlaubsanträgen gelte keine durch Rechtsvorschrift vorgeschriebene Form. Die Bewilligung dürfe nicht von einer Erklärung abhängig gemacht werden, wer als Vertreter berufen sei. Das angebliche Organisationsermessen stehe nicht über dem Gesetz. Nach diesen Darlegungen besteht nicht der Zulassungsgrund aus § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils sind gegeben, wenn ein tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des angegriffenen Urteils mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und auch die Richtigkeit des Entscheidungsergebnisses solchen Zweifeln unterliegt (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 2. April 2020 – OVG 4 N 24.19 – juris Rn. 1). Das Verwaltungsgericht hat vier Feststellungsanträge für zulässig gehalten, was vom Senat an dieser Stelle der Überprüfung des Berufungszulassungsantrags nicht zu hinterfragen ist, und die Klage als unbegründet abgewiesen, mithin nicht die Feststellungen getroffen, dass die Ablehnungen von zwei elektronischen und zwei schriftlichen Urlaubsanträgen bestimmter Daten rechtswidrig gewesen seien. Der Kläger hatte nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts bei den schriftlichen Urlaubsanträgen nicht vom elektronischen Programm für die Urlaubsverwaltung ZEUS Gebrauch gemacht und bei den beiden elektronisch mittels ZEUS gestellten Anträgen in einem Fall alle Richter des Gerichts als seine Vertreter und im anderen Fall den zur Vertretung unmittelbar nicht berufenen Vizepräsidenten des Gerichts als seinen Vertreter angegeben. Das Verwaltungsgericht hat es abgelehnt, die darauf folgenden Ablehnungen der Urlaubsanträge als rechtswidrig festzustellen. In den Urteilsgründen heißt es, der Gerichtspräsident habe ZEUS als Element der technischen Hilfsverwaltung im Rahmen seines Organisationsermessens einführen sowie das Erfordernis von ZEUS für verhältnismäßig halten dürfen. Das wird vom Gericht näher ausgeführt. Das Erfordernis sei dem Kläger auch zumutbar. Die elektronisch gestellten Anträge hätten durch die näher beschriebene Art und Weise der Verwendung durch den Kläger nicht den geschäftsplanmäßigen Vertreter benannt bzw. es diesem unmöglich gemacht, den Antrag gegenzuzeichnen. Der Präsident habe den Kläger darauf verweisen dürfen, das eingerichtete System zu nutzen, damit sein Urlaubsantrag positiv beschieden werde. Das trifft zu. Das Verwaltungsgericht hat nicht den falschen Streitgegenstand abgeurteilt, wie der Kläger meint. Es hat die Klage in Bezug auf dessen vier Feststellungsanträge abgewiesen. Der Kläger hat es bei der von ihm gewählten Fassung seiner Feststellungsanträge nicht in der Hand, das Gericht alleine auf die Prüfung der Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 EUrlDbV zu beschränken. Das Gericht darf die Ablehnung von Anträgen nicht als rechtswidrig feststellen, wenn formelles oder materielles Recht die konkrete Ablehnung erlaubt hat. Ausgehend von der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, dass der Kläger Anträge unter Beachtung aller ihn betreffenden Vorgaben des ZEUS-Programms hätte stellen müssen, was er nicht getan hat, musste den Anträgen nicht stattgegeben werden. Der Kläger verkennt die Unterscheidung von materiellem und formellem Recht, wenn er § 13 Abs. 2 EUrlDbV für abschließend hält. Weder diese Bestimmung noch die Erholungsurlaubs- und Dienstbefreiungsverordnung insgesamt schreibt ein spezielles Verfahren für das Stellen von Urlaubsanträgen vor. Darin wird dem Dienstherrn auch nicht die Einführung von Verfahrensvorschriften verboten. Die Einführung von Verfahrensvorschriften im Zusammenhang mit der Urlaubsgenehmigung für Dienstkräfte steht vielmehr in der Organisationsgewalt des Dienstvorgesetzten (entsprechend BVerwG, Beschluss vom 21. Juni 2012 – 2 B 23.12 – juris Rn. 6, 8 zur Umsetzung eines Beamten). Der Senat braucht nicht zu entscheiden, ob insoweit der Vorbehalt des Gesetzes gilt (verneinend BVerwG, Beschluss vom 21. Juni 2012 – 2 B 23.12 – juris Rn. 6 für Umsetzungen). Denn das Gesetz sieht solche Vorschriften des Dienstvorgesetzten für die Rechtsverhältnisse der Richterinnen und Richter vor. Nach § 10 Abs. 1 BbgRiG gelten für die Rechtsverhältnisse der Richterinnen und Richter die beamtenrechtlichen Vorschriften des Landes entsprechend, soweit das Deutsche Richtergesetz und dieses Gesetz nichts anderes bestimmen. Das Beamtenstatusgesetz gilt nach dessen § 1 für die Beamtinnen und Beamten des Landes Brandenburg. Gemäß § 35 Abs. 1 BeamtStG sind Beamtinnen und Beamte verpflichtet, die dienstlichen Anordnungen ihrer Vorgesetzten auszuführen und deren allgemeine Richtlinien zu befolgen (Satz 1). Dies gilt nicht, soweit die Beamtinnen und Beamten nach besonderen gesetzlichen Vorschriften an Weisungen nicht gebunden und nur dem Gesetz unterworfen sind (Satz 2). § 35 Abs. 1 Satz 2, 3 BeamtStG ist auf die Rechtsverhältnisse von Richterinnen und Richtern anwendbar, weil die Richtergesetze nichts anderes bestimmen. Die Weisung des Gerichtspräsidenten, Urlaubsanträge ausschließlich unter ordnungsgemäßer Verwendung des Systems ZEUS zu stellen, ist eine dienstliche Anordnung. Dienstliche Anordnungen können zum einen die Art und Weise betreffen, wie die fachlichen Aufgaben erfüllt werden sollen, was allerdings gegenüber Richterinnen und Richtern den (§ 35 Abs. 1 Satz 3 BeamtStG und) § 25 DRiG nicht verletzen darf. Zum andern erlaubt § 35 Abs. 1 Satz 2 BeamtStG innerdienstliche Anordnungen, welche die Dienstverhältnisse betreffen. Diese wiederum werden aufgeteilt in (rein) innerdienstliche Weisungen (z.B. die Umsetzung von Beamtinnen und Beamten; BVerwG, Beschluss vom 21. Juni 2012 – 2 B 23.12 – juris Rn. 6 ff.) und gemischt dienstlich-persönliche Weisungen (etwa die Anordnung ärztlicher Untersuchung der Dienstkraft; BVerwG, Beschluss vom 14. März 2019 – 2 VR 5.18 – juris Rn. 20). Allen drei Typen der Anordnung ist gemein, dass ihnen die unmittelbare Außenwirkung im Sinn des § 35 Satz 1 VwVfG (i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 VwVfGBbg) fehlt (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2015 – 2 A 6.13 – juris Rn. 18; Beschluss vom 14. März 2019 – 2 VR 5.18 – juris Rn. 20). Urlaubsanträge werden aus dienstlichem Anlass verfasst (so das BVerwG, Urteil vom 31. März 2011 – 2 A 11.08 – juris Rn. 16); Vorgaben an deren Abfassung sind demnach innerdienstliche Weisungen. Sowohl bei einer innerdienstlichen Weisung als auch bei einer gemischt dienstlich-persönlichen Weisung hat der Dienstherr auf die persönliche Betroffenheit des Adressaten, namentlich auf die Auswirkungen auf dessen private Lebensführung, in allerdings unterschiedlicher Intensität einzugehen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 4. Juli 2014 – 2 B 33.14 – juris Rn. 8; VGH München, Beschluss vom 2. November 2011 – 6 CE 11.1346 – juris Rn. 13). Die Intensität der Befassung mit persönlicher Betroffenheit braucht im vorliegenden Fall nicht in einem Berufungsverfahren erörtert zu werden. Denn der Kläger benennt in seinem Zulassungsantrag keine persönlichen Belange, in denen er bei der Stellung eigener Urlaubsanträge durch die Beachtung des ZEUS-Programms beeinträchtigt wäre. Die Kritik des Klägers zeigt keinen subjektivrechtlichen Gehalt auf. Abgesehen von dem wie gezeigt ungerechtfertigten Verlangen nach einer speziellen gesetzlichen Grundlage hält der Kläger das Verfahren für objektiv unzweckmäßig, für eine unnötige Förmelei. Er unterstellt, dem Präsidenten sei es egal, ob er über zu erwartende Abwesenheitszeiten im Bilde ist, und wirft ihm vor, es gehe ihm allein um die unzulässige Durchsetzung eines Prinzips. Das zieht die Pflicht des Klägers, die dienstliche Anordnung des Präsidenten zu beachten, nicht in Zweifel. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).