5 LA 1/21

Leitsatz: 1. Eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht aus § 86 Abs. 1 VwGO kann grundsätzlich nicht geltend gemacht werden, wenn ein anwaltlich vertretener Beteiligter von einem Beweisantrag abgesehen hat; etwas anderes gilt nur, wenn sich eine Beweisaufnahme offensichtlich aufdrängen musste.(Rn.6) 2. Ist ein Beweisantrag nicht protokolliert, so begründet das Protokoll den vollen Beweis dafür, dass er nicht gestellt worden ist.(Rn.19) 3. Ob eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit die Eigennutzungsmöglichkeit des Zweitwohnungsinhabers rechtlich ausschließt, lässt sich nicht allgemein beantworten, sondern ist abhängig vom Inhalt der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit eine Frage des Einzelfalles.(Rn.19) 4. Die Erhebung der Zweitwohnungssteuer neben der Kur- oder Tourismusabgabe (§ 10 KAG (juris: KAG SH 2005 )) ist im Hinblick auf § 3 Abs. 5 KAG (juris: KAG SH 2005) zulässig, weil es sich bei der Zweitwohnungssteuer nicht um eine Steuer auf Übernachtungsleistungen handelt; bei Erfüllung der Tatbestände können die drei Abgabenarten Zweitwohnungssteuer, Kur- und Tourismusabgabe nebeneinander erhoben werden.(Rn.23) 5. Um den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO gerecht zu werden, bedarf es grundsätzlich unter ausdrücklicher oder zumindest konkludenter Bezugnahme auf einen Zulassungsgrund einer substantiierten Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung.(Rn.28) 6. Die Zuordnung des Vorbringens zu einem Zulassungsgrund darf dem Gericht nicht in dem Sinne überlassen werden, dass erst dieses prüft und herausfiltert, unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten die Darlegungen einen Zulassungsgrund begründen könnten.(Rn.28) Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 2 . Kammer, Einzelrichterin - vom 12. Februar 2018 wird abgelehnt. Der Kläger trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 751,48 Euro festgesetzt. Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage gegen den Bescheid über die Festsetzung der Zweitwohnungssteuer (… Whg. … in …) hinsichtlich der Jahre 2015 und 2016 (gesamt: 751,48 €) vom 4. Oktober 2016 in der Gestalt des Änderungsbescheides vom 22. November 2016 und des Widerspruchsbescheides vom 5. Mai 2017 abgewiesen. Hiergegen richtet sich der Antrag auf Zulassung der Berufung. Der Antrag hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe entweder nicht hinreichend dargelegt sind oder nicht vorliegen. 1. Der Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO liegt nicht vor. Danach ist die Berufung zuzulassen, wenn ein der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegender Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Entscheidung beruhen kann. Ein Verfahrensmangel setzt voraus, dass durch unrichtige Anwendung oder Nichtanwendung einer prozessualen Vorschrift das Gerichtsverfahren fehlerhaft geworden ist. Geltend gemacht wird der Verfahrensverstoß durch genaue Bezeichnung der Tatsachen, aus denen er sich ergibt. Der Verfahrensmangel muss rechtserheblich sein, d.h. die angefochtene Entscheidung muss auf dem Verfahrensmangel beruhen können. Das ist der Fall, wenn mindestens die Möglichkeit besteht, dass das Gericht ohne den Verfahrensverstoß zu einem für den Rechtsmittelführer sachlich günstigeren Ergebnis hätte gelangen können (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 16.12.2019 – 2 LA 203/17 –, juris Rn. 4; Beschl. v. 14.05.1999 – 2 L 244/98 –, juris Rn. 5; zu § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO: BVerwG, Beschl. v. 02.11.1995 – 9 B 710.94 –, juris Rn. 5). Der Kläger bringt vor, er habe im Schriftsatz vom 18. Januar 2018 (S. 1) vorgetragen, es sei in den Verträgen festgelegt, dass der jeweilige Eigentümer die Wohnung sechs Wochen im Jahr, davon zusammenhängend einmal drei Wochen selbst nutzen könne; in dieser Zeit müsse er aber die beim … Hotel verbleibende Vermittlungsgebühr von 15 % zahlen. Diesen Vortrag habe er unter das Zeugnis der Frau … …, zu laden über das … … & …hotel, ..., 23739 Grömitz gestellt. Dieser Beweisantritt habe sich auch darauf bezogen, dass er – der Kläger – nur sechs Wochen im Jahr sein Appartement selbst nutzen könne. Diesen Beweisantrag habe das Verwaltungsgericht Schleswig übergegangen. Die Frage der Nutzbarkeit und die Tatsache, ob er mit 80 % der Jahressteuer oder mit höchstens 60 % der Jahressteuer zu belasten sei, sei ausführlich in der mündlichen Verhandlung besprochen worden. Es sei zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen worden, dass das Gericht in den Leerstandszeiten von einer Verfügbarkeit für ihn ausgehe. Das Gericht habe lediglich darauf hingewiesen, dass es die Verfügbarkeit anhand der Begründung eines Urteils des Bundesverwaltungsgerichts prüfen wolle. Das Gericht hätte bei Zweifeln über die Tragweite des Beweisantrages hierauf in der mündlichen Verhandlung hinweisen müssen. Die Verfahrensrüge greift nicht durch. Eine Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht aus § 86 Abs. 1 VwGO kann grundsätzlich nicht geltend gemacht werden, wenn ein anwaltlich vertretener Beteiligter von einem Beweisantrag abgesehen hat; etwas anderes gilt nur, wenn sich eine Beweisaufnahme offensichtlich aufdrängen musste (vgl. BVerwG, Beschl. v. 25.01.2005 – 9 B 38/04 –, juris Rn. 24; Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 124 Rn. 13). Der erstinstanzlich anwaltlich vertretene Kläger hat es ausweislich des Sitzungsprotokolls in der mündlichen Verhandlung vom 6. Februar 2018 unterlassen, einen Beweisantrag zu stellen. Ist ein Beweisantrag – wie im vorliegenden Fall – nicht protokolliert, so begründet das Protokoll den vollen Beweis dafür, dass er nicht gestellt worden ist (BVerwG, Beschl. v. 28.12.2011 – 9 B 53.11 –, juris Rn. 6). Beweisangebote bzw. Beweisanregungen in den vorbereitenden Schriftsätzen – der Kläger beruft sich auf seinen Schriftsatz vom 18. Januar 2018 – sind, wenn sie nicht in der mündlichen Verhandlung förmlich gestellt werden, keine Beweisanträge im Sinne des § 86 Abs. 2 VwGO (vgl. BVerwG, Beschl. v. 06.09.2011 – 9 B 48.11 –, juris Rn. 10; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 191). Der Kläger legt auch nicht dar, dass sich dem Verwaltungsgericht eine Beweiserhebung (Vernehmung der Frau … … als Zeugin) offensichtlich aufdrängen musste. 2. Soweit sich der Kläger „hilfsweise“ auf den Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO, wonach die Berufung zuzulassen ist, wenn ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils bestehen, genügt er nicht den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Er macht pauschal geltend, der Beklagte könne ihn nicht für das Jahr 2015 mit 80 %, sondern nur mit höchstens 60 % der Jahressteuer belasten, da ihm sein Appartement nur für 42 Tage im Jahr zur Verfügung gestanden habe. Der Zulassungsantrag setzt sich insoweit mit den Erwägungen des Verwaltungsgerichts (Urteilsabdruck S. 17 f.) nicht auseinander. Das Verwaltungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe bei der Bemessung der Zweitwohnungssteuer zu Recht einen Verfügbarkeitsgrad von 80 % angenommen. Die Verfügbarkeit sei nicht auf 42 Tage im Jahr beschränkt. Für die Frage des Verfügbarkeitsgrades komme es nicht auf die tatsächliche Nutzung an. Entscheidend sei, dass der Kläger über einen längeren Zeitraum als 194 Tage im Jahr noch habe entscheiden können, wann er die Wohnung habe nutzen wollen. Es genüge, wenn diese Möglichkeit rechtlich bestehe. Der Grad der Verfügbarkeit bemesse sich nach den Zeiten, in denen die Wohnung nicht durch Fremdvermietung belegt gewesen sei. Es lässt sich dem Zulassungsantrag auch nicht hinreichend substantiiert entnehmen, dass die Verfügbarkeit tatsächlich in rechtlicher Hinsicht auf 42 Tage beschränkt war. 3. Der Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, wonach die Berufung zuzulassen ist, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat, liegt nicht vor. Grundsätzliche Bedeutung weist eine Rechtsstreitigkeit auf, wenn sie eine rechtliche oder tatsächliche Frage aufwirft, die für die Berufungsinstanz entscheidungserheblich ist und im Sinne der Rechtseinheit einer Klärung bedarf (vgl. OVG Schleswig, Beschl. v. 06.03.2017 – 3 LA 113/15 –, juris Rn. 31; BVerfG, Beschl. v. 24.01.2007 – 1 BvR 382/05 –, juris Rn. 25). Um die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO darzulegen, hat der Zulassungsantragsteller die für fallübergreifend gehaltene Frage zu formulieren sowie näher zu begründen, weshalb sie eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat und ein allgemeines Interesse an ihrer Klärung besteht. Darzustellen ist weiter, dass sie entscheidungserheblich ist und ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten steht (vgl. OVG Schleswig, a.a.O., Rn. 31; OVG Lüneburg, Beschl. v. 15.09.2014 – 7 LA 73/13 –, juris Rn. 35). a) Der Kläger wirft die Frage auf, ob bei einer Dienstbarkeit für die betroffene Gemeinde, wonach ein Hotel-Appartement nur 42 Tage genutzt werden darf, die eigenen Nutzungsmöglichkeiten in den übrigen Leerstandszeiten rechtlich ausgeschlossen ist. Der Kläger bringt vor, diese Frage betreffe viele Hotel-Appartements im Bezirk der Beklagten. Nach der Teilungserklärung betreffe die Rechtsfrage allein 109 Hotel-Appartements in dem Komplex, in dem sein Hotel-Appartement liege. Sofern ihm nur 42 Tage für die Zweitwohnungssteuer anzurechnen seien, wäre er nur mit 60 % der Zweitwohnungssteuer zu belegen, da er weniger als 195 Tage das Hotel-Appartement nutzen könne. Das Verwaltungsgericht sei zwar auf die für die Beklagte eingetragene Dienstbarkeit eingegangen, interpretiere diese aber falsch. Es könne nicht darauf ankommen, dass er die Möglichkeit habe, an Tagen, an denen das … Hotel sein Hotel-Appartement nicht vermietet habe, dieses selbst zu nutzen. Hierbei werde unberücksichtigt gelassen, dass er aufgrund der eingetragenen Dienstbarkeit das Hotel-Appartement nur 42 Tage nutzen könne und dürfe. An der Klärung der aufgeworfenen Frage besteht kein über den Einzelfall hinausgehendes Interesse. An der grundsätzlichen Bedeutung fehlt es regelmäßig, wenn lediglich die Anwendung von Vorschriften auf den konkreten Fall in Rede steht oder wenn die Beantwortung der aufgeworfenen Frage ausschlaggebend von einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls abhängt (vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 124 Rn. 127). So liegt es hier. Das Bundesverwaltungsgericht betont in ständiger Rechtsprechung, dass der von der Aufwandsteuer erfasste konsumtive Aufwand für die persönliche Lebensführung auch ohne tatsächliche Inanspruchnahme der Zweitwohnung vorliegt. Es genügt, dass eine zeitweilige Eigennutzung während des Veranlagungszeitraums rechtlich offen gehalten und die Zweitwohnung damit hierfür vorgehalten wird (BVerwG, Urt. v. 30.06.1999 – 8 C 6.98 –, juris Rn. 14; Urt. 27.10.2004 – 10 C 2.04 –, juris 21). Auch in den Fällen der Mischnutzung, in denen der Zeitwohnungsinhaber die Wohnung sowohl selbst nutzt als auch zur Erzielung von Einkünften vermietet, gilt für die zweitwohnungssteuerrechtliche Bewertung der Leerstandstage im Grundsatz nichts anderes. Für die Fälle, in denen die Mischnutzung der Zweitwohnung und damit ihre Nutzung zumindest auch zur persönlichen Lebensführung feststeht, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass Zeiten eines Wohnungsleerstandes, für die eine Eigennutzungsmöglichkeit rechtlich nicht ausgeschlossen worden ist, von Sonderkonstellationen abgesehen, den Zeiträumen zuzurechnen sind, in denen die Wohnung für Zwecke des persönlichen Lebensbedarfs vorgehalten wird (BVerwG, Urteil vom 26. September 2001 – 9 C 1.01 –, juris Rn. 29; Urt. v. 27.10.2004 – 10 C 2.04 –, juris Rn. 22). Ob eine – wie vorliegend zugunsten der Beklagten bewilligte und beantragte (§ 5 Nr. 1b] der notariellen Teilungserklärung vom 29. Mai 2012) – beschränkte persönliche Dienstbarkeit die Eigennutzungsmöglichkeit des Zweitwohnungsinhabers rechtlich ausschließt, lässt sich nicht allgemein beantworten, sondern ist – abhängig vom Inhalt der beschränkten persönlichen Dienstbarkeit – eine Frage des Einzelfalles (nach dem VGH München, Urt. v. 29.05.2008 – 4 B 07.641 –, juris Rn. 19 stehe eine „Fremdenverkehrsdienstbarkeit“ der Geltendmachung von Zweitwohnungssteuer nur entgegen, wenn diese so ausgestaltet sei, dass sie keine nennenswerte Eigennutzung zulasse). Denn eine auf einem Grundstück lastende beschränkte persönliche Dienstbarkeit schließt die Nutzungsmöglichkeit des Grundstückseigentümers nicht vollständig aus (vgl. Mohr, in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2020, § 1090 Rn. 16; BGH, Beschl. v. 06.11.2014 – V ZB 131/13 –, juris Rn. 14 zur Grunddienstbarkeit nach § 1018 BGB); sie gestattet nach dem Gesetzeswortlaut in § 1090 Abs. 1 BGB dem Berechtigten nur eine Nutzung des Grundstücks „in einzelnen Beziehungen“. b) Der Kläger wirft die Frage auf, ob die Anlage, in der sich sein Hotel-Appartement befindet, als Hotel anzusehen ist und daher aufgrund der Selbstbindung der Beklagten nicht mit Zweitwohnungssteuer belastet werden darf. Der Kläger bringt vor, mit der Klage sei darauf hingewiesen worden, dass die Beklagte erklärt habe, Hotels nicht mit Zweitwohnungssteuer zu belegen. Diese Selbstbindung sei seitens der Beklagten nicht in Abrede gestellt worden. Das … Hotel, dass die alleinige Verfügungsgewalt über die Hotel-Appartements und damit auch über sein Hotel-Appartement habe, betreibe die Appartements wie ein Hotel. Er habe auch keine Möglichkeit der anderweitigen Nutzung, was sich aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag ergebe. Die aufgeworfene Frage betreffe immerhin 109 Hotel-Appartements. Die aufgeworfene Frage ist nicht klärungsbedürftig. Mit diesem Vorbringen wehrt sich der Kläger allein gegen die – seiner Auffassung nach falsche – einzelfallbezogene Anwendung von § 3 KAG in Verbindung mit der Satzung über die Erhebung einer Zweitwohnungssteuer in der Gemeinde Grömitz. Nach den Ausführungen des Verwaltungsgerichts handele es sich bei dem Appartement des Klägers (Nr. 419) in der …-Residenz um eine Wohnung im zweitwohnungssteuerrechtlichen Sinne. Dem Wohnungsbegriff im Sinne des Zweitwohnungssteuerrechts unterfielen ganz unterschiedliche Einrichtungen, wenn sie nur geeignet seien, das Grundbedürfnis „Wohnen“ zu decken. Erforderlich sei eine abgeschlossene Wohneinheit mit sanitärer Ausstattung und Kochgelegenheit (Urteilsabdruck S. 7). Die Nichtheranziehung von Hotels zu Zweitwohnungssteuer begründe demgegenüber keinen Verstoß gegen den Gleichheitssatz. Es liege kein vergleichbarer Sachverhalt vor; denn Hotelzimmer verfügten in aller Regel nicht über eine Küche bzw. Kochgelegenheit (Urteilsabdruck S. 15). c) Der Kläger wirft weiter die Frage auf, ob im Hinblick auf die Regelung in § 3 Abs. 5 KAG die Erhebung der Zweitwohnungssteuer neben der Kurabgabe oder Tourismusabgabe zulässig ist. Er trägt vor, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei bei einer Nutzungsmöglichkeit der Zweitwohnung von mehr als zwei Monaten die volle Jahressteuer gerechtfertigt und bei einer Nutzungsmöglichkeit von unter zwei Monaten nur eine anteilige Steuer zu erheben. Die Steuer sei also davon abhängig, wie häufig der Eigentümer die Wohnung nutze und in der Wohnung übernachte. Damit sei die Zweitwohnungssteuer auch eine Steuer auf Übernachtungsleistungen. Der Begriff der „Übernachtungsleistungen“ in § 3 Abs. 5 KAG müsse ausgelegt werden und es sei davon auszugehen, dass damit nicht allein die sogenannte „Bettensteuer“ gemeint sei. Es fehlt an der Klärungsbedürftigkeit; die Beantwortung der aufgeworfenen Frage ergibt sich ohne weiteres aus dem Gesetz. Die Erhebung der Zweitwohnungssteuer neben der Kur- oder Tourismusabgabe (§ 10 KAG) ist im Hinblick auf § 3 Abs. 5 KAG zulässig, weil es sich bei der Zweitwohnungssteuer nicht um eine Steuer auf „Übernachtungsleistungen“ handelt; bei Erfüllung der Tatbestände können die drei Abgabearten – Zweitwohnungssteuer, Kur- und Tourismusabgabe – nebeneinander erhoben werden (vgl. Thiem/Böttcher, Kommunalabgabengesetz Schleswig-Holstein, Stand. 25. Lfg. 02/2020, § 3 Rn. 357). Gegenstand der Zweitwohnungssteuer ist das Innehaben einer weiteren Wohnung für den persönlichen Lebensbedarf (Zweitwohnung) im Gebiet der die Steuer erhebenden Gemeinde (vgl. BVerfG, Beschl. v. 06.12.1983 – 2 BvR 1275/79 –, juris Rn. 75, 80; BVerwG, Urt. v. 27.10.2004 – 10 C 2.04 –, juris Rn. 21). Demgegenüber ist Gegenstand einer Steuer auf Übernachtungsleistungen (Übernachtungssteuer) der Aufwand des Gastes für die Übernachtung, soweit er nicht der Einkommenserzielung dient (OVG Schleswig, Urt. v. 07.02.2013 – 4 KN 1/12 –, juris Rn. 112). 4. Mit dem Vorbringen zum satzungsrechtlichen Wohnungsbegriff (Gliederungspunkt 2. der Zulassungsbegründungsschrift vom 16. April 2018) genügt der Kläger nicht den Darlegungsanforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Um diesen gerecht zu werden, bedarf es grundsätzlich unter ausdrücklicher oder zumindest konkludenter Bezugnahme auf einen Zulassungsgrund einer substantiierten Auseinandersetzung mit der angegriffenen Entscheidung. Die Zuordnung des Vorbringens zu einem Zulassungsgrund darf dem Gericht nicht in dem Sinne überlassen werden, dass erst dieses prüft und herausfiltert, unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten die Darlegungen einen Zulassungsgrund begründen könnten; dies ist Sache des Klägers und nicht des Gerichts (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 28.10.2008 – 6 AD 2/08 –, juris Rn. 2; Kopp/Schenke, VwGO, 26. Aufl. 2020, § 124a Rn. 49). Der Kläger bezeichnet keinen Zulassungsgrund im Sinne des § 124 Abs. 2 VwGO; sein Vortrag lässt sich der Sache nach auch nicht eindeutig einem Zulassungsgrund zuordnen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 20.12.2010 – 1 BvR 2011/10 –, juris Rn. 25; VGH Mannheim, Beschl. v. 25.02.1997 – 5 S 352/97 –, juris Rn. 4). Das Zulassungsvorbringen – der Kläger rügt u.a., das Verwaltungsgericht habe sich nicht mit den verschiedenen Begriffen der Satzungen der Beklagten auseinandergesetzt, obwohl diese Frage in der mündlichen Verhandlung problematisiert worden sei – ließe sich insoweit sowohl dem Zulassungsgrund des Verfahrensmangels nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO (Verletzung des rechtlichen Gehörs) zuordnen als auch der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Der Kläger macht u.a. auch geltend, das Verwaltungsgericht setze in seinem Urteil den Begriff „Wohnung“ in der Zweitwohnungssteuersatzung mit dem Begriff „Wohngelegenheit“ in der Kurabgabesatzung der Beklagten unzulässig gleich. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 3 Satz 1 GKG. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).