6 B 1156/12

Leitsatz: Erfolglose Beschwerde eines Stadtamtmanns in einem Konkurrentenstreitverfahren. Zu den Anforderungen an die prozessuale Verwirkung des Bewerbungsverfahrensanspruchs. Zur Berücksichtigung der spezifischen Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens (hier: Kenntnisse im Leistungsrecht des SGB XII) bei dem Qualifikationsvergleich zweier Bewerber mit geringen Unterschieden im Leistungs- und Befähigungsbild. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf bis 16.000 Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die zu ihrer Begründung dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Beschlusses. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts erweist sich jedenfalls im Ergebnis als richtig. Es unterliegt allerdings Zweifeln, dass das Verwaltungsgericht den Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, die Besetzung der ausgeschriebenen Stelle "Abteilungsleiterin/Abteilungsleiter wirtschaftliche Altenhilfe, Grundsicherung in Einrichtungen" im Fachbereich Altenhilfe mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen, und ihr zu untersagen, die Stelle mit einem anderen Bewerber als dem Antragsteller zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden wurde und eine Frist von zwei Wochen ab Zugang der neuen Entscheidung an den Antragsteller verstrichen ist, aufgrund prozessualer Verwirkung ablehnen durfte. Zwar hat der Antragsteller den Eilantrag erst am 22. August 2012 gestellt, obwohl die Antragsgegnerin ihm bereits unter dem 17. April 2012 mitgeteilt hatte, sie habe sich "nach erfolgter Abwägung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung" entschieden, die Stelle einem Mitbewerber zu übertragen. Das dürfte indessen angesichts der übrigen Gegebenheiten des Streitfalls für die Annahme prozessualer Verwirkung nicht ausreichen. Verwirkung sowohl eines materiellen Rechts als auch einer prozessualen Rechtsposition kann eintreten, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (sog. Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (sog. Umstandsmoment), wenn also der Anspruchsteller während eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Rechtswahrung unternommen zu werden pflegt, so dass beim Anspruchsgegner - hier dem Dienstherrn - der Anschein erweckt worden ist, er werde bezüglich des Anspruchs nichts mehr unternehmen. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 25. Januar 2012 - 6 A 681/11 - und vom 15. November 2011 - 6 A 3/11 -, jeweils juris, mit weiteren Nachweisen. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts dürfte das für den Eintritt der Verwirkung erforderliche Zeitmoment nicht schon dann gegeben sein, wenn der Antragsteller die Frist von zwei Wochen nicht einhält, die nach allgemeiner Auffassung bei einer mit der Ernennung eines Konkurrenten verbundenen Stellenbesetzung nach Mitteilung der Auswahlentscheidung an die unterlegenen Mitbewerber vor Aushändigung der Urkunde abgewartet werden muss. Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102. Diese Frist dient nicht in erster Linie den Interessen des Dienstherrn, sondern der Gewährleistung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des unterlegenen Bewerbers. Ihm soll die Möglichkeit gegeben werden, zu verhindern, dass das Amt unwiderruflich vergeben wird und sein Bewerbungsverfahrensanspruch durch die Ernennung eines Konkurrenten untergeht, wie es in der Regel der Fall ist, weil eine Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität auf Klage eines Konkurrenten hin nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 -, NVwZ 2007, 1178; BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102. Im Streitfall bedurfte es der Einhaltung der Zweiwochenfrist zur Verhinderung dieser Folgen indes nicht. Ein Fall, in dem die Stellenbesetzung aufgrund des Prinzips der Ämterstabilität irreversibel wäre, liegt nicht vor. Denn der Beigeladene ist im Wege der Umsetzung auf den Dienstposten gelangt. Auch wenn der Dienstposten nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bewertet und eine Beförderung des derzeit im Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO befindlichen Beigeladenen in Aussicht genommen ist, steht diese auf absehbare Zeit nicht an, so dass die mit dem vorbenannten Antrag begehrte Rückgängigmachung der Stellenbesetzung noch möglich ist. Überdies dürfte der Ablauf der Frist von zwei Wochen ab Zugang der Konkurrentenmitteilung nach dem in § 45 Abs. 3 Satz 1VwVfG NRW zum Ausdruck kommenden Rechtsgedanken dem Antragsteller nicht entgegengehalten werden können. Die Mitteilung dient dazu, den unterlegenen Bewerber in die Lage zu versetzen, sachgerecht darüber befinden zu können, ob er die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung seiner Bewerbung bestehen und er daher gerichtlichen Eilrechtsschutz in Anspruch nehmen will. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Juli 2010 - 6 B 774/10 -, mit weiteren Nachweisen. Ihre Begründung muss daher die maßgebenden Erwägungen des Dienstherrn erkennen lassen. Vgl. BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102; Schnellenbach, ZBR 1997, 169 (174). Die Negativmitteilung, mit der im Streitfall der Antragsteller über die Auswahl eines Mitbewerbers informiert worden ist, verfehlt diese Anforderungen. Sie beschränkt sich auf den vorzitierten Hinweis auf die für jede rechtmäßige Auswahlentscheidung grundlegende Selbstverständlichkeit der erfolgten "Abwägung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung" ohne jeden Bezug zum Streitfall und ist damit substanzlos. Der Antragsteller konnte ihr nicht ansatzweise entnehmen, warum ein Konkurrent ihm vorgezogen worden war. Dies war ihm frühestens mit der Erläuterung der Auswahlentscheidung am 27. April 2012 möglich. Ebenso zweifelhaft erscheint angesichts des am 27. April 2012 geführten Gesprächs sowie der Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Antragstellers vom 14. Mai 2012, vom 25. Juni 2012 und vom 13. August 2012, ob das für die Annahme der Verwirkung erforderliche Umstandsmoment in Gestalt einer Vertrauensgrundlage der Antragsgegnerin zu bejahen ist. Der Antrag bleibt jedoch in der Sache ohne Erfolg, so dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts jedenfalls im Ergebnis richtig ist. Der Antragsteller hat die Voraussetzungen eines Anordnungsanspruchs nicht glaubhaft gemacht. Die Auswahlentscheidung, welche die Antragsgegnerin in Bezug auf die Besetzung des in Rede stehenden höherwertigen (Beförderungs-)Dienstpostens getroffen hat, verletzt dessen Anspruch auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) nicht. Der Dienstherr ist an den Grundsatz der Bestenauslese nach Art. 33 Abs. 2 GG gebunden, wenn er ein Amt im statusrechtlichen Sinne nicht durch Umsetzung oder eine den Status nicht berührende Versetzung, sondern im Wege der Beförderung des Inhabers eines niedrigeren Amtes vergeben will. Nach der genannten Vorschrift dürfen Ämter nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die Aufschluss darüber geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amtes genügt und sich in einem höheren Amt voraussichtlich bewähren wird. Art. 33 Abs. 2 GG gilt für Beförderungen und auch für die Besetzung von Beförderungsdienstposten unbeschränkt und vorbehaltlos; er enthält keine Einschränkungen, die die Bedeutung des Grundsatzes der Bestenauslese relativieren. Diese inhaltlichen Anforderungen des Art. 33 Abs. 2 GG für die Vergabe höherwertiger Ämter machen eine Bewerberauswahl notwendig. Der Dienstherr muss Bewerbungen von Beamten um das höherwertige Amt zulassen und darf das Amt nur demjenigen Bewerber verleihen, den er aufgrund eines den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG entsprechenden Qualifikationsvergleichs als den am besten geeigneten ausgewählt hat. Dieser Vergleich ist in erster Linie anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen und dabei wiederum zunächst anhand des abschließenden Gesamturteils vorzunehmen, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann der Dienstherr auf einzelne Gesichtspunkte abstellen, wobei er deren besondere Bedeutung begründen muss. Ein schlechteres Gesamturteil kann durch erheblich bessere Eignungsmerkmale ausgeglichen werden, denen im Hinblick auf spezifische Anforderungen des zu besetzenden Dienstpostens maßgebende Bedeutung zukommt. Vgl. etwa BVerwG, Urteile vom 30. Juni 2011 - 2 C 19.10 -, BVerwGE 140, 83, und vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 -, BVerwGE 138, 102, mit weiteren Nachweisen, sowie Beschluss vom 27. September 2011- 2 VR 3.11 -, juris. Gemessen an diesen Grundsätzen verstößt die getroffene Auswahlentscheidung nicht gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Die Antragsgegnerin hat dem Beigeladenen in im Ergebnis nicht zu beanstandender Weise den Vorzug vor dem Antragsteller mit Rücksicht darauf gegeben, dass letzterer die für die neue Tätigkeit benötigten Kenntnisse im Leistungsrecht des SGB XII und den angrenzenden Rechtsgebieten nicht nachweisen könne. Sie hat dies offenbar als ein besonderes, schon dem Anforderungsprofil zu entnehmendes Eignungsmerkmal aufgefasst, das geeignet ist, den geringen Vorsprung im Leistungs- und Befähigungsbild auszugleichen, den der Antragsteller gegenüber dem Beigeladenen nach Auswertung der Einzelfeststellungen der aktuellen Beurteilungen aufweist. Gegen diese Einschätzungen ist von Rechts wegen nichts zu erinnern. In der Ausschreibung heißt es (unter anderem), "der zukünftige Stelleninhaber sollte über Kenntnisse im Leistungsrecht des SGB XII und den angrenzenden Rechtsgebieten des SGB (...) verfügen". Diese Anforderung ist im Hinblick auf das Bestenausleseprinzip unbedenklich. Es bedarf keiner näheren Erläuterung, dass derartige Kenntnisse zur Eignung eines Bewerbers für die Stelle des Abteilungsleiters "Wirtschaftliche Altenhilfe, Grundsicherung in Einrichtungen" beitragen, für deren Gewährung die Regelungen des SGB XII bedeutsam sind. Soweit die Beschwerde mit dem Vorbringen, es handele sich bei dem von der Antragsgegnerin herangezogenen Kriterium der Kenntnisse im Leistungsrecht des SGB XII und den angrenzenden Rechtsgebieten um ein "Kriterium dritter Kategorie", geltend machen will, die Antragsgegnerin habe sich damit unzulässigerweise auf ein Hilfskriterium ohne Aussagekraft für die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG bzw. § 20 Abs. 6 Satz 1 LBG i.V.m. § 9 BeamtStG NRW gestützt, ist das demnach ersichtlich unrichtig. Dass auch in der anwaltlichen Beschwerdeerwiderung das Vorhandensein von Kenntnissen im Leistungsrecht des SGB XII unzutreffenderweise als Hilfskriterium bezeichnet wird, ändert nichts an der Richtigkeit der von der Antragsgegnerin ausweislich des maßgeblichen Auswahlvermerks vorgenommenen Bewertung. Es kann ferner nicht angenommen werden, dass - was Bedenken unterläge - die Antragsgegnerin sich für ihre Entscheidung mit Rücksicht auf die Ereignisse aus dem Jahre 2004 auf eine Einschätzung der Belastungsfähigkeit des Antragstellers gestützt hat, die von derjenigen in der aktuellen dienstlichen Beurteilung - und auch in der vorausgehenden dienstlichen Beurteilung vom 6. Juli 2007 - abweicht. Darin ist dessen Belastbarkeit jeweils mit der Bestnote bewertet worden. Dem Auswahlvermerk und den weiteren Äußerungen der Antragsgegnerin ist nichts Hinreichendes dafür zu entnehmen, dass diese in der geschilderten Weise verfahren ist. Im abschließenden, mit "Fazit" überschriebenen Abschnitt des Auswahlvermerks heißt es zunächst - zutreffend -, der Antragsteller führe mit insgesamt zwei Punkten aus der Leistungs- und Befähigungsbeurteilung. Diese Feststellung wird im Weiteren nicht in Frage gestellt. Der ferner erwähnte Umstand, dass im Jahre 2004 bei dem Antragsteller Einschränkungen der Belastbarkeit festgestellt worden seien, steht offenbar im Zusammenhang mit den vorstehenden Sätzen, mit denen dargelegt wird, warum der Antragsteller nur vergleichsweise kurze Zeit Erfahrungen mit dem Leistungsrecht des SGB XII gesammelt hat. Dafür spricht weiter, dass auch der folgende, den Abschnitt abschließende Absatz die mangelnden Erfahrungen - nicht aber die mangelnde Belastbarkeit - des Antragstellers thematisiert. Vergleichbares ergibt sich aus der Stellungnahme des Fachdezernenten vom 9. Juli 2012, in der ebenfalls die Bedeutung von Erfahrungen in der Gewährung von Leistungen nach dem SGB XII für die Stelle hervorgehoben und weiter ausgeführt ist, dass der Antragsteller nur vom 17. September 2003 bis zum 31. Januar 2005 mit Aufgaben der Sozialhilfe betraut gewesen sei und zudem im Oktober 2004 die Umsetzung beantragt habe, nachdem er ein ärztliches Attest vorgelegt habe. Da es nach allem nicht zu beanstanden ist, dass die Antragsgegnerin auf diese Weise einen Eignungsvorsprung des Beigeladenen angenommen hat, musste sie auf Vorbeurteilungen nicht mehr zurückgreifen. Es kann aus diesem Grund dahinstehen, wie die Angabe im Auswahlvermerk, vergleichbare dienstliche Beurteilungen aus Vorjahren seien nicht vorhanden, gemeint ist. Dass die Angabe bezogen auf den Antragsteller und den Beigeladenen falsch ist, weil für diese beiden prinzipiell vergleichbare dienstliche Beurteilungen aus dem Jahr 2007 vorliegen, ist zudem deshalb unbeachtlich, weil es ausgeschlossen erscheint, aus diesen Beurteilungen einen Vorsprung des Antragstellers abzuleiten. Denn dem Beigeladenen ist die Beurteilung, die mit dem Gesamturteil "Die Leistung entspricht voll den Anforderungen" abschließt, im Einzelnen aber auch eine Reihe besserer Bewertungen enthält, im Amt der Besoldungsgruppe A 11 BBesO erteilt worden, während der Antragsteller die Beurteilung vom 6. Juli 2007 mit dem Gesamturteil "Die Leistung liegt erheblich über den Anforderungen" im Amt der Besoldungsgruppe A 10 BBesO erhalten hat. Einer in einem höherwertigen Amt erteilten dienstlichen Beurteilung kommt aber grundsätzlich ein größeres Gewicht zu als der Beurteilung eines Mitbewerbers in einem niedrigeren Amt; dies erklärt sich aus den mit dem höherwertigen Amt regelmäßig verbundenen höheren Leistungs- und Befähigungsanforderungen. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 29. Oktober 2008 - 6 B 1131/08 -, ZBR 2009, 350; auch BVerfG, Beschluss vom 11. Mai 2011 - 2 BvR 764/11 -, IÖD 2011, 218. Angesichts all dessen hält es der Senat für unmaßgeblich, dass die Beschwerdeerwiderung das Vorgehen der Antragsgegnerin so darstellt, als habe diese erstens die Vorbeurteilungen ausgewertet und zweitens dabei festgestellt, dass die gesundheitliche Eignung des Antragstellers - auch aktuell noch - eingeschränkt sei. Dem Auswahlvermerk ist weder das eine noch das andere zu entnehmen. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 2, Satz 1 Nr. 1, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.