2 B 2/22

Der Antrag wird abgelehnt. Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens. Der Streitwert wird auf 5.000,- Euro festgesetzt. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes bleibt ohne Erfolg. Das hinsichtlich der für sofort vollziehbar erklärten Nutzungsuntersagung vom 11.01.2022 nach § 80 Abs. 5 S. 1, 2. Alternative VwGO und in Bezug auf die dazu ergangene Androhung einer Zwangsgeldfestsetzung wegen der kraft Gesetzes entfallenen aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs (§§ 80 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 VwGO, 248 Abs. 1 S. 2 LVwG) nach § 80 Abs. 5 S. 1, 1. Alternative VwGO zu beurteilende vorläufige Rechtsschutzgesuch ist zulässig. Es ist jedoch unbegründet. Die gerichtliche Entscheidung nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO ergeht auf der Grundlage einer umfassenden Interessenabwägung. Gegenstand der Abwägung sind das private Aufschubinteresse der Antragsteller einerseits und das öffentliche Interesse an der Vollziehung der streitbefangenen Bauordnungsverfügung andererseits. Im Rahmen dieser Interessenabwägung können auch Erkenntnisse über die Rechtmäßigkeit oder die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, der vollzogen werden soll, Bedeutung erlangen, allerdings nicht als unmittelbare Entscheidungsgrundlage, sondern als in die Abwägung einzustellende Gesichtspunkte. Hat die Behörde – wie vorliegend hinsichtlich der streitbefangenen Nutzungsuntersagung – die sofortige Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO angeordnet, kommt es im Besonderen darauf an, ob sie zu Recht das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung höher gewichtet hat als das private Interesse, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens den Verwaltungsakt nicht befolgen zu müssen. Nach diesem Maßstab ist das öffentliche Interesse an der Vollziehung der streitbefangenen bauaufsichtlichen Nutzungsuntersagung mit Zwangsgeldandrohung des Antragsgegners durch Bescheid vom 11.01.2022 höher zu bewerten als das Interesse der Antragsteller, der Nutzungsuntersagungsverfügung vorerst nicht Folge leisten zu müssen; denn nach allen gegenwärtig erkennbaren Umständen erweist sich die Nutzungsuntersagung sogar als offensichtlich rechtmäßig. Sie hat ihre Rechtsgrundlage in § 59 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 3 LBO, wonach die Bauaufsichtsbehörde im Rahmen ihrer Aufgabenwahrnehmung bei der Überwachung baulicher Anlagen im Wege pflichtgemäßer Ermessensentscheidung die Nutzung einer baulichen Anlage untersagen kann, wenn diese im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften genutzt wird. Dabei genügt für eine Nutzungsuntersagung – anders als für eine Beseitigungsanordnung – nach der ständigen Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts regelmäßig bereits die formelle Illegalität. Nicht entscheidend ist damit, ob rechtmäßige Zustände auf andere Weise hergestellt werden können, weil mit der Nutzung einer genehmigungspflichtigen baulichen Anlage bzw. mit der Aufnahme einer genehmigungspflichtigen Nutzungsänderung immer erst nach deren baurechtlichen Überprüfung und Genehmigung begonnen werden darf (vgl. § 73 Abs. 6 LBO). Allerdings kann sich eine Nutzungsuntersagung ganz ausnahmsweise wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als ermessensfehlerhaft darstellen, wenn sie offensichtlich genehmigungsfähig bzw. bei verfahrensfreien Vorhaben offensichtlich zulässig ist (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 16.01.2018 – 1 MB 22/17 -). Dabei muss die Bauaufsichtsbehörde für eine offensichtliche Genehmigungsfähigkeit ohne weitere Ermittlungen erkennen können, dass die bauliche Anlage und ihre Nutzung dem öffentlichen Baurecht entsprechen. Es muss mit anderen Worten handgreiflich sein und keiner näheren Prüfung bedürfen, dass der von dem Bauherrn gewünschte Zustand materiell legal ist (VG Schleswig, Urteil vom 17.09.2020 – 2 A 45/19 – m.w.N.). Eine derartige offensichtliche Genehmigungsfähigkeit liegt hier gerade nicht vor. Die Wohnung der Antragsteller liegt im Geltungsbereich des im Juli 2012 in Kraft getretenen Bebauungsplans Nr. 39 der Gemeinde Laboe, der die Gebietsart „allgemeines Wohngebiet“ festsetzt. Wohnnutzung ist gemäß § 4 Abs.1 BauNVO in einem solchen Baugebiet allgemein zulässig. Entgegen der Auffassung der Antragsteller fällt eine Nutzung als Ferienwohnung gerade nicht unter diese zulässige Wohnnutzung. Unter Zugrundelegung der anerkannt typisierenden bauplanungsrechtlichen Betrachtung der einzelnen Nutzungsarten in den Baugebietsvorschriften der Baunutzungsverordnung sind Ferienwohnungen unstreitig von Wohnungen (iSv § 7 Abs. 2 Nr. 7 BauNVO) bzw. Wohngebäuden (iSv § 3 Abs. 2 Nr. 1, § 4 Abs. 2 Nr. 1, § 4 a Abs. 2 Nr. 1, § 5 Abs. 2 Nr. 3, § 6 Abs. 2 Nr. 1 BauNVO) zu unterscheiden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist der Begriff des Wohnens durch eine auf Dauer angelegte Häuslichkeit, die Eigengestaltung der Haushaltsführung und des häuslichen Wirkungskreises sowie die Freiwilligkeit des Aufenthalts gekennzeichnet. Diese Definition ist aus der Abgrenzung zu anderen planungsrechtlichen Nutzungsformen (Beherbergung, Heimunterbringung, Formen der sozialen Betreuung und Pflege) entwickelt worden und soll den Bereich des Wohnens als Bestandteil der privaten Lebensgestaltung kennzeichnen. Gemeint ist damit die Nutzungsform des selbstbestimmt geführten privaten Lebens „in den eigenen vier Wänden“, die auf eine gewisse Dauer angelegt ist und keinem anderen in der Baunutzungsverordnung vorgesehenen Nutzungszweck verschrieben ist, insbesondere keinem Erwerbszweck dient. Bei Ferienwohnungen, die vom Nutzungskonzept her ständig wechselnden (Ferien-) Gästen zum vorübergehenden Aufenthalt zur Verfügung gestellt werden, fehlt es an der für die Wohnnutzung kennzeichnenden dauerhaften Häuslichkeit. Die daraus resultierenden unterschiedlichen bodenrechtlichen Auswirkungen beider Nutzungsarten rechtfertigen mithin ihre bauplanungsrechtlich typisierende Unterscheidung (so auch OVG Schleswig, Beschluss vom 16.09.2020 – 1 MB 12/20 -). Den Antragstellern ist eine Baugenehmigung für die Nutzung ihrer Wohnung als Ferienwohnung indes bislang nicht erteilt worden. Vielmehr wurde unter dem 13.11.2012 für die Häuser x, in dem sich die streitbefangene Wohnung befindet, und x mit 10 bzw. 7 Wohneinheiten nur eine Baugenehmigung für die Errichtung und Nutzung von zwei Wohngebäuden mit entsprechenden Wohneinheiten erteilt. Eine derartige Genehmigung erfasst aber nur das Wohnen im klassischen Sinne. Die Nutzung der Wohnungen zum Zwecke der Ferienwohnungsvermietung war von der Bauherrin seinerzeit auch nicht beantragt worden. Die abweichende Nutzung der Wohnung durch die Antragsteller als Ferienwohnung unterliegt hier auch nicht ausnahmsweise der Genehmigungsfreistellung nach § 68 LBO. Gem. § 68 Abs. 1, 2 LBO ist ein Gebäude der Gebäudeklassen 1 – 3 genehmigungsfrei gestellt, wenn 1. es u. a. im Geltungsbereich eines Bebauungsplans iSd § 30 Abs. 1 oder 2 des Baugesetzbuchs liegt, 2. es den Festsetzungen des Bebauungsplanes nicht widerspricht; wenn ein Widerspruch zu den Festsetzungen des Bebauungsplans vorliegt, bedarf es eines entsprechenden Antrages auf Erteilung einer Ausnahme oder Befreiung, 3. die Erschließung gesichert ist und 4. die Gemeinde nicht innerhalb der Frist nach Abs. 3 Satz 2 erklärt, dass ein vereinfachtes Baugenehmigungsverfahren durchgeführt werden soll, oder eine vorläufige Untersagung nach § 15 Abs. 1 Satz 2 des Baugesetzbuchs beantragt. Die Voraussetzungen einer Genehmigungsfreistellung liegen hier aber ebenfalls nicht offensichtlich vor. Abgesehen davon, dass die Antragsteller noch nicht die gemäß § 68 Abs. 3 LBO erforderlichen Bauvorlagen eingereicht haben, entspricht die Nutzung als Ferienwohnung auch nicht den Festsetzungen des Bebauungsplans. Wie sich den beigezogenen Verwaltungsvorgängen entnehmen lässt, ist die Gemeinde Laboe der Auffassung, Ferienwohnungen seien auch nach Maßgabe der Festsetzungen ihres Bebauungsplans Nr. 39 allgemein zulässig. Zum einen habe sie immer den Willen gehabt, mit dem Bebauungsplan auch die Nutzung von Ferienwohnungen zuzulassen. Diesem Willen habe sie zum anderen auch Geltung dadurch verschafft, dass sie nach dem Bebauungsplan, Teil B: Text, Ziffer 1.1.3 auf der Grundlage von § 1 Abs. 6 S. 2 BauNVO Betriebe des Beherbergungsgewerbes für zulässig erklärt habe. Diese Auffassung der Gemeinde Laboe (wegen der Einzelheiten der Begründung kann verwiesen werden auf den Schriftsatz vom 19.11.2019, Bl. 54 der Beiakte C) begegnet allerdings schon durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sie würde letztlich dazu führen, dass die von der BauNVO vorgesehenen Nutzungsarten je nach Planungswillen der jeweiligen Gemeinde einen unterschiedlichen Bedeutungsgehalt hätten. Das ist indes nicht zulässig. Es ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass der Gemeinde kein bauplanerisches „Festsetzungsfindungsrecht“ zusteht. Vielmehr besteht für bauplanungsrechtliche Festsetzungen ein Typenzwang. Durch den Bebauungsplan bestimmt die Gemeinde Inhalt und Schranken des Eigentums der im Planbereich gelegenen Grundstücke. Hierfür bedarf sie gem. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG einer gesetzlichen Grundlage. Diese findet sich in § 9 BauGB und in den ergänzenden Vorschriften der nach § 9 a BauGB erlassenen Baunutzungsverordnung. Durch sie wird der festsetzungsfähige Inhalt eines Bebauungsplans abschließend geregelt. Weicht die Gemeinde bei der Aufstellung von Bebauungsplänen von den Vorgaben des BauGB und der BauNVO ab, so ist die von diesem Fehler betroffene Festsetzung wegen Verstoßes gegen den bauplanungsrechtlichen Typenzwang, durch den die Beachtung des Gesetzesvorbehalts des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG gewährleistet wird, nichtig, und zwar unabhängig von der Frage, ob das mit ihr verfolgte planerische Ziel materiell-rechtlich zulässig ist und möglicherweise sogar auf andere Weise realisiert werden könnte (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 31.01.1995 – 4 MB 48/93 -). Es lag daher nicht in der Macht der Gemeinde Laboe, in ihrem Bebauungsplan eine neue Nutzungsart zu kreieren, indem sie der in der BauNVO vorgesehenen Nutzungsart Beherbergungsbetrieb einen vom Bundesrecht abweichenden Inhalt beigemessen hat. Es entspricht aber der maßgebenden Rechtsprechung des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts, dass Ferienwohnungen grundsätzlich nicht als Beherbergungsbetriebe i.S.d. BauNVO eingestuft werden können. Soweit die Gemeinde Laboe auf ein Urteil des 1. Senats vom 31.05.2005 – 1 LB 4/05 – verweist, worin ohne weitere Spezifizierung Ferienwohnungen – älterer Rechtsprechung des niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts folgend – zu den kleinen Betrieben des Beherbergungsgewerbes iSd § 3 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO gezählt bzw. sie diesen gleichgestellt wurden, hat der Senat hieran nicht festgehalten. Vielmehr hat er darauf verwiesen, dass das Vermieten von Räumlichkeiten schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch keine Beherbergung darstelle. Ein Betrieb des Beherbergungsgewerbes liege nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts dann vor, wenn Räume ständig wechselnden Gästen zum vorübergehenden Aufenthalt zur Verfügung gestellt würden, ohne dass diese dort ihren häuslichen Wirkungskreis unabhängig gestalten könnten. Diese Voraussetzungen seien dann erfüllt, wenn sich die Überlassung der Räume auf eine reine Übernachtungsmöglichkeit beschränke, so dass der Gast ausstattungsbedingt auf die Inanspruchnahme beherbergungstypischer Dienstleistungsangebote (z. B. Frühstücksbuffet, Reinigungsdienst, Bettwäschewechsel usw.) angewiesen sei. Soweit Ferienwohnungen hingegen – typischerweise – auf eine Selbstversorgung der Feriengäste ausgerichtet seien, fehle es am definitorisch für den Beherbergungsbetrieb vorgegebenen Bedarf solcher Dienstleistungsangebote (OVG Schleswig, Beschluss vom 16.09.2020 – 1 MB 12/20 -). Bei den im Bereich Portland angebotenen Ferienwohnungen handelt es sich aber ersichtlich um solche, die nicht mit einem beherbergungstypischen Dienstleistungsangebot gekoppelt sind. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem im Jahre 2017 in Kraft getretenen § 13a BauNVO, wonach Ferienwohnungen insbesondere bei einer baulich untergeordneten Bedeutung gegenüber der im Gebäude vorherrschenden Hauptnutzung zu den Betrieben des Beherbergungsgewerbes nach § 4 Abs. 3 Nr. 1 BauNVO gehören. Diese Vorschrift findet auf den im Jahre 2012 in Kraft getretenen Bebauungsplan Nr. 39 der Gemeinde Laboe keine Anwendung, weil die Vorschrift erst im Zuge des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2014/52/EU im Städtebaurecht und zur Stärkung des neuen Zusammenlebens in der Stadt vom 04.05.2017 ohne Rückwirkung in die Baunutzungsverordnung eingefügt wurde. Dass der Verordnungsgeber dieser Vorschrift die Funktion einer „im Wesentlichen klarstellenden Ergänzung der BauNVO“ beigemessen hat, ist daher rechtlich nicht ausschlaggebend. Sie kann allenfalls als Auslegungshilfe Bedeutung erlangen (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.10.2017 - 4 CN 6.17 -). Es kann daher nicht die Rede davon sein, dass die von den Antragstellern praktizierte Nutzung offensichtlich der Genehmigungsfreistellung unterfällt, so dass es aus diesem Grunde nicht der Durchführung eines Baugenehmigungsverfahrens bedürfte. Ohne dass es entscheidungserheblich darauf ankäme, sei noch angemerkt, dass im Genehmigungsverfahren auch die Frage geklärt werden kann, ob die textliche Festsetzung 1.1.2 des Bebauungsplans wirksam ist, wonach die ausnahmsweise zulässigen nicht störenden Gewerbebetriebe generell nicht zulässig sind. Die Gemeinde Laboe hat nämlich bei Aufstellung des Bebauungsplans ersichtlich nicht erkannt, dass sie mit dieser Regelung gerade auch die von ihr eigentlich im untergeordneten Umfang erwünschten Ferienwohnungen ausgeschlossen hat. Sollte dieser Mangel des Abwägungsvorgangs nicht gerügt worden sein, wäre er nur von Bedeutung, wenn das Abwägungsergebnis unvertretbar wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 14.06.2012 - 4 CN 5/10 -), was sich im Rahmen einer nur summarischen Prüfung nicht gerade aufdrängt. Dem Erlass der Nutzungsuntersagung steht auch nicht der Umstand entgegen, dass die Antragsteller die Vermietung ihrer Wohnung als Ferienwohnung schon seit Jahren betreiben, ohne dass es aus ihrer Sicht zu nennenswerten Beschwerden von Nachbarn gekommen ist und der Antragsgegner gegen die ihm bekannte Nutzung auch nicht eingeschritten ist. Zunächst liegen bereits keinerlei Umstände vor, die bei den Antragstellern das Vertrauen hätten begründen können, der Antragsgegner werde die Vermietung ihrer Wohnung als Ferienwohnung dauerhaft dulden. Vielmehr gab es in den letzten Jahren ausweislich der beigezogenen Verwaltungsvorgänge diverse Beschwerden von Bewohnern des Gebiets Portland wegen der Vermietung von Wohnungen als Ferienwohnungen. Der Antragsgegner ist hiergegen nicht eingeschritten, weil über Jahre hinweg im Raum stand, dass die Gemeinde Laboe möglicherweise den Bebauungsplan ändern würde. Zudem wollte der Antragsgegner die Bundesratsinitiative hinsichtlich der Einführung des § 13a BauNVO abwarten. Der Antragsgegner hatte daher hinreichende sachliche Gründe, zunächst gegen die rechtswidrige Vermietung als Ferienwohnungen nicht einzuschreiten. Nachdem dann aber die Gemeinde Laboe mitgeteilt hatte, dass sie eine Änderung des Bebauungsplans nicht beabsichtige, weil sie der Auffassung sei, die Vermietung von Ferienwohnungen falle unter die für zulässig erklärte Nutzung als Beherbergungsbetrieb, und nachdem der neu eingeführte § 13a BauNVO ohne Rückwirkung erlassen worden ist, so dass er für den maßgebenden Bebauungsplan keine Bedeutung erlangt, durfte der Antragsgegner nunmehr einschreiten. Zudem ist auch ein langjähriges Bestehen baurechtswidriger Zustände kein Hindernis für ein bauaufsichtliches Einschreiten. Eine Verwirkung ist nach ständiger Rechtsprechung des 1. Senats des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts insoweit vielmehr ausgeschlossen (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 16.01.2018 – 1 MB 22/17 -). Entgegen der Auffassung der Antragsteller erweist sich auch die gesetzte Frist von 6 Monaten zur Einstellung der Ferienwohnungsvermietung keinesfalls als zu kurz. Die Frist war völlig ausreichend, um die erfolgten Buchungen rückabzuwickeln. Einen Anspruch darauf, die erfolgten Buchungen noch abzuwickeln und damit die nicht genehmigte Nutzung fortzusetzen, besteht gerade nicht. Aus den zuvor genannten Gründen war der Antragsgegner auch nicht gehindert, die sofortige Vollziehung der Nutzungsuntersagung anzuordnen. Die der Sofortvollzugsanordnung beigegebene Begründung genügt auch den formellen Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO. Der Antragsgegner hat insoweit keine bloß formel- oder floskelhaften Ausführungen gemacht, sondern vielmehr in einer separaten Begründung über die auch die Ermessensentscheidung tragenden Erwägungen hinaus darauf abgestellt, dass es ohne die Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die rechtswidrige Nutzung der Wohnung als Ferienwohnung dazu komme, dass die Antragsteller fortgesetzt rechtswidrige Einnahmen generierten, und andere Anwohner, die sich rechtmäßig verhielten, störten. Die Nachbarn als Beschwerdeführer hätten auch einen Anspruch auf ein bauaufsichtliches Einschreiten. Darauf, ob diese Begründung in jeder Hinsicht zutrifft, kommt es nicht an. § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO verlangt keine zutreffende, sondern lediglich eine individuelle Begründung, aus der deutlich wird, dass sich die Behörde des Ausnahmecharakters der Anordnung der sofortigen Vollziehung bewusst gewesen ist. Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Geht es um die Durchsetzung einer rechtmäßigen Nutzungsuntersagungsverfügung, sind ohnehin an die Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung keine hohen Anforderungen zu stellen, weil es für die Fortsetzung nicht genehmigter Nutzungen, die möglich wären, wenn die sofortige Vollziehung nicht angeordnet würde, regelmäßig keinerlei rechtfertigende Gründe gibt. Daher reicht es in solchen Fällen für die Begründung des Sofortvollzuges in der Regel bereits aus, dass auf die formelle Rechtswidrigkeit der untersagten Nutzung hingewiesen wird. Dies erfolgt vor dem Hintergrund, dass sonst – ohne Sofortvollzug – die gesetzestreuen Bürger schlechter gestellt werden (OVG Schleswig, Beschluss vom 29.08.2003 – 1 MB 27/03 -). Letztlich begegnet auch die Zwangsgeldandrohung in Höhe von 2.000,- Euro keinen durchgreifenden Bedenken. Gem. § 237 Abs. 3 LVwG beträgt das Zwangsgeld mindestens 15,- Euro und höchstens 50.000,- Euro. Innerhalb dieses Rahmens bewegt sich das angedrohte Zwangsgeld für die Nutzungsuntersagung noch im unteren Bereich und ist angesichts der wirtschaftlichen Erträge, die mit der Vermietung einer Ferienwohnung von den Antragstellern erzielt werden, in keiner Weise zu beanstanden. Würde man ein deutlich geringeres Zwangsgeld androhen, würde es seine beabsichtigte Wirkung verfehlen. Danach ist der Antrag mit der sich aus § 154 Abs. 1 VwGO ergebenden Kostenfolge abzulehnen. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 63 Abs. 2 GKG. Dabei geht die Kammer in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes in ständiger Spruchpraxis von der Hälfte des Betrages des entsprechenden Hauptsacheverfahrens aus, der sich nach der Spruchpraxis des Beschwerdegerichts bei Nutzungsuntersagungen nach dem durchschnittlichen Jahresnutzwert bestimmt. Der Jahresnutzwert ist hier von der Kammer auf 10.000,- Euro geschätzt worden.