5 L 935/08.WI

Leitsatz: An der sofortigen Vollziehung einer Untersagungsverfügung nach § 9 Abs. 1 Nr. 3 GlüStV besteht ein besonderes öffentliches Interesse. Allerdings bedarf es bei Kooperaionsbereitschaft des Antragstellers keiner gesonderten Schließungsverfügung. Diese ist im Übrigen unverhältnismäßig, wenn neben dem Wettbüro noch ein Internetcafe und Spielautomaten - legal - betrieben werden. Zur Verhältnismäßigkeit von Verwaltungskosten für die Untersagung. 1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen Ziff. 2 und 3 der Verfügung vom 27.08.2008 wird angeordnet. Im Übrigen wird der Antrag zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Verfahrens haben der Antragsteller zu 2/3, die Antragsgegnerin zu 1/3 zu tragen. 3. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 7.500,- € festgesetzt. Der Antragsteller wendet sich gegen eine Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin, mit der ihm untersagt wird („weiterhin die Möglichkeit anzubieten“), in seinem Geschäftslokal Sportwetten oder andere Glücksspiele anzubieten, diese zu vermitteln oder dafür zu werben (Ziff. 1). Weiterhin wendet er sich gegen die Anordnung der sofortigen Schließung der Sportwettannahmestelle/des Sportwettbüros (Ziff. 2) und die Festsetzung einer Verwaltungsgebühr in Höhe von € 750,00 (Ziff. 3). Das Begehren ist in dem im Tenor zum Ausdruck kommenden Umfang begründet, im Übrigen aber unbegründet. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist -soweit er sich gegen Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung richtet- zurückzuweisen. Eine offenkundige Rechtswidrigkeit oder Rechtmäßigkeit der von Gesetzes wegen sofort vollziehbaren Untersagungsverfügung vom 27.08.2008 ist nicht festzustellen. Die Erfolgsaussichten einer im Hauptsacheverfahren noch zu erhebenden Klage müssen insoweit als insgesamt offen beurteilt werden. Für die Annahme einer offenkundigen Rechtswidrigkeit von Ziff. 1 der angefochtenen Ordnungsverfügung und des zugrunde liegenden hessischen Glücksspielrechts bestehen derzeit keine Anhaltspunkte. Die Untersagungsverfügung beruht auf § 16 Abs. 1, 2 und 6 des Hessischen Glücksspielgesetzes (GlüG) vom 12.12.2007 (GVBl I S. 835) und § 9 Abs. 1 Nr. 3 des Glücksspielstaatsvertrags (GlüStV) vom 30.01. bis 31.07.2007 (GVBl I S. 841), der nach § 1 Abs. 2 GlüG Gesetzeskraft hat. Nach diesen Vorschriften kann die Glücksspielaufsicht die zur Unterbindung unerlaubten Glücksspiels erforderlichen Anordnungen erlassen, insbesondere deren Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung sowie die Werbung hierfür untersagen. Widerspruch und Klage dagegen haben keine aufschiebende Wirkung (§ 9 Abs. 2 GlüStV). Da nach § 6 Abs. 1 GlüG i.V.m. §§ 4, 10, 21 GlüStV nur das Land Hessen befugt ist, innerhalb seines Staatsgebietes Sportwetten zu veranstalten, sind Private vom Sportwetten-Markt ausgeschlossen. Insoweit unterscheidet sich die Neuregelung nicht von dem bisher geltenden § 1 des Gesetzes über staatliche Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterien in Hessen (SpW/LottoG). Das staatliche Sportwetten-Monopol wird aufrecht erhalten. Die bundesrechtlichen Regelungen über Pferdewetten und das gewerbliche Spielrecht bleiben davon (nach wie vor) unberührt. § 4 Abs. 1 GlüStV verbietet das Veranstalten und Vermitteln von öffentlichen Glücksspielen ohne Erlaubnis; Sportwetten sind nach allgemeiner Auffassung Glücksspiele (vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 28.03.2006, Az.: 1 BvR 1054/01). Eine Erlaubnis nach hessischem Recht (vgl. § 9 GlüG) haben weder der Antragsteller noch seine Geschäftspartnerin, eine nach dem Landesrecht von Malta zugelassene Anbieterin von Sportwetten. Eine offenkundige Rechts- oder Verfassungswidrigkeit dieser Regelungen kann nicht festgestellt werden. In der Rechtsprechung der Instanzgerichte und der Oberverwaltungsgerichte zum Glücksspielstaatsvertrag -GlüStV- und den entsprechenden Ländergesetzen hat sich bislang keine völlig einheitliche Linie herausgebildet, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des Europäischen Gerichtshofs stehen noch aus. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof hat mit Beschluss vom 08.11.2007 (Az.: 7 TG 2159/07) einen Eilantrag (nach altem Recht) abgelehnt, aber Bedenken im Hinblick auf die ab 01.01.2008 geltende Rechtslage aufgezeigt; im Übrigen hat er die bei ihm anhängigen Hauptsacheverfahren bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über die Vorlagen der Verwaltungsgerichte Köln, Gießen und Stuttgart ausgesetzt (vgl. z.B. Beschluss vom 27.11.2007 im Verfahren 7 UE 1420/07). Über Eilanträge nach der neuen Rechtslage hat er u.a. mit Beschluss vom 13.08.2008 (Az.: 7 B 921/08) ebenfalls negativ entschieden, die materiellen Bedenken gegen das in Hessen nach wie vor geltende Sportwettenmonopol -besonders wegen Zweifeln an der geforderten Kohärenz und systematischen Begrenzung der Wetttätigkeiten mit Blick auf die Pferdewetten und die Automatenspiele- aber aufrecht erhalten. Da jedoch kein offensichtlicher Verstoß gegen nationales Verfassungsrecht und europäisches Gemeinschaftsrecht festgestellt werden könne, seien die öffentlichen Interessen an der sofortigen Vollziehbarkeit der Ordnungsverfügung als überwiegend anzusehen. Demgegenüber hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen mit Beschluss vom 22.02.2008 (Az.: 13 B 1215/07; vgl. auch Beschluss vom 30.07.2008, Az.: 4 B 2056/07) den ab 01.01.2008 geltenden Glücksspielstaatsvertrag (in der Fassung, die er durch das Landesglücksspielgesetz gefunden hat) als aller Voraussicht nach verfassungs- und europarechtsgemäß beurteilt und das besondere öffentliche Interesse am Sofortvollzug einer darauf gestützten Untersagungsverfügung bejaht. Der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hält die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts (Urteil vom 28.03.2006, Az.: 1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276) nach summarischer Prüfung für erfüllt und hat -unter dem Vorbehalt der abschließenden rechtlichen Klärung (auch der europarechtlichen Fragen) im Hauptsacheverfahren- festgestellt, dass eine Aussetzung der sofortigen Vollziehung einer Ordnungsverfügung nach Inkrafttreten des Glücksspielstaatsvertrags grundsätzlich nicht in Betracht komme (Beschluss vom 17.03.2008, Az.: 6 S 3069/07; vgl. dazu auch Niedersächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschlüsse vom 08.07.2008, Az.: 11 MC 489/07 und 11 MC 71/08)). Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (Beschluss vom 02.06.2008, Az.: 10 CS 08.1102; vgl. auch Beschluss vom 04.08.2008, Az.: 10 CS 08.1517) und das Hamburgische Oberverwaltungsgericht (Beschluss vom 25.03.2008, Az.: 4 Bs 5/08) bejahen die Verfassungsmäßigkeit des Glücksspielstaatsvertrags und der entsprechenden Ländergesetze, ein Verstoß gegen den EG-Vertrag sei nicht feststellbar; das Kohärenzgebot könne nicht so verstanden werden, dass es umfassend sei und alle Glücksspielsektoren -unabhängig von ihrem Suchtpotential- systematisch einem einheitlichen Rechtsregime unterwerfe. Es bestehe ein überwiegendes Interesse an der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung. Den Sofortvollzug ausgesetzt haben demgegenüber das Oberverwaltungsgericht Koblenz ( Beschluss vom 18.08.2008, Az.: 6 B 10338/08) -allerdings mit Blick auf die besondere rheinland-pfälzische Rechtslage, nach der das Land keinen bestimmenden Einfluss auf die Lotto Rheinland-Pfalz GmbH habe- und u.a. das VG Berlin (Beschluss vom 02.04.2008, Az.: 35 A 52.08), das VG Trier (Beschluss vom 28.04.2008, Az.: 1 L 240/08) und das VG Mainz (Beschluss vom 17.07.2008, Az.: 6 L 573/08), das VG Frankfurt a.M. (Beschluss vom 09.01.2008, Az.: 7 G 4107/07) und das VG Kassel (Beschluss vom 04.04.2008, Az.: 4 L 114/08). Das erkennende Gericht, das nach der bisherigen Rechtslage die sektorale Betrachtung für zulässig erachtet hat, hält auch nach seinem derzeitigen Erkenntnisstand im Hinblick auf den ab 01.10.2008 geltenden Glücksspielstaatsvertrag und das Hessische Glücksspielgesetz an seiner zuletzt in den Urteilen vom 11.12.2007 zum Ausdruck gekommenen Rechtsauffassung fest (vgl. Az.: 5 E 285/07 und 5 E 951/06), wonach es im Rahmen (der in Zweifel gezogenen) Kohärenz der staatlichen Glücksspielpolitik in Deutschland nicht geboten ist, die Ausgestaltung der verschiedenen oder gar aller Zweige des Glücksspielwesens in der gesamten Bundesrepublik zu untersuchen und zu vereinheitlichen (vgl. dazu BayVGH, a.a.O.). Auch die Europäische Kommission vertritt in ihrem Schriftsatz vom 10.12.2007 an den EuGH in den verbundenen Rechtssachen C-316/07 u.a. den Standpunkt, dass es den Mitgliedstaaten gestattet sei, für unterschiedliche Glücksspiele unterschiedliche Regelungsziele anzustreben und verschiedene Regelungsmethoden vorzusehen; es sei eine gesonderte Prüfung hinsichtlich jeder beschränkenden nationalen Regelung und jeder Spielform notwendig. Auf Regelungen und das Verhalten des Landes Hessen in anderen Glücksspielbereichen kommt es insoweit ebenso wenig an wie auf das Auftreten der Lotteriegesellschaften anderer Bundesländer. Die vom Bundesverfassungsgericht (a.a.O.) geforderten Maßnahmen zum Spielerschutz und zur Suchtprävention im Bereich der Sportwetten sind nunmehr durch die Begrenzung der Zahl der Annahmestellen (§ 10 Abs. 1 GlüG), die Beschränkung der Werbung (§ 5 GlüStV) und die Pflicht zur Aufklärung (§ 7 GlüStV), das Internetverbot (§ 4 Abs. 4 GlüStV) und die Spielersperre (§ 8 GlüStV) umgesetzt worden; außerdem wurden die Entwicklung von Sozialkonzepten und die Förderung der Suchtforschung (§§ 6 und 11 GlüStV) verbindlich vorgeschrieben. Ob die gesetzlichen Vorgaben in allen Bereichen ausreichend und verhältnismäßig sind sowie dem Vorbehalt des Gesetzes genügen, wird im Hauptsacheverfahren abschließend zu klären sein. Eventuelle Vollzugsdefizite rechtfertigen jedenfalls nicht die Annahme der Verfassungswidrigkeit (so OVG NRW, a.a.O.). Dass die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts parallel zu den Anforderungen des deutschen Verfassungsrechts laufen, hat das Bundesverfassungsgericht (a.a.O.) aufgezeigt und festgestellt, dass diese sich auch inhaltlich entsprechen. Wenn keine offenkundige Verletzung von Art. 12 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG festgestellt werden kann, gilt dies auch für die Rechts aus Art. 43, 49 EG-Vertrag. Soweit der Antragsteller ein unsystematisches und ungleiches Vorgehen der Antragsgegnerin gegen Sportwettbüro-Betreiber rügt und darauf hinweist, dass seine Betriebsstätte bereits im November 2007 und im Mai 2008 von Mitarbeitern der Ordnungsbehörde besichtigt worden sei, ohne dass ein Hinweis auf eine beabsichtigte Untersagung und Schließung erfolgt sei, kann daraus keine offensichtliche Rechtswidrigkeit abgeleitet werden. Erkennbar ist die Behörde nicht nur gegen den Antragsteller, sondern auch gegen andere Betreiber von Sportwettbüros vorgegangen; sie hat im Übrigen ihr Konzept mit Schriftsatz vom 12.09.2008 insoweit nachvollziehbar erläutert. Die fehlende Anhörung des Antragstellers vor Erlass der Untersagungsverfügung dürfte mittlerweile über § 45 Abs. 1 HVwVfG geheilt sein. Aus der zeitweiligen Hinnahme eines gegen das GlüG und den GlüStV verstoßenden Zustandes kann grds. kein Anspruch auf ein Nichteinschreiten erwachsen. Einzelheiten werden im Hauptsacheverfahren zu klären sein. Die bei offenen Erfolgsaussichten notwendige Interessenabwägung muss zu Lasten des Antragstellers ausgehen. Zunächst ist festzustellen, dass das neue Glücksspielrecht von Gesetzes wegen ein besonderes öffentliches Interesse am sofortigen Vollzug von Untersagungsverfügungen bejaht (§ 9 Abs. 1 und 2 GlüStV).Der Gesetzgeber hat damit den öffentlichen Belangen eindeutig den Vorrang eingeräumt. Im Interesse der Kanalisierung und Eindämmung der Spielleidenschaft ist es ein legitimes Ziel, den ungeregelten Wettbewerb und die Ausweitung des Wettangebots zu verhindern. Bei einer solchen Sachlage kann nur ganz ausnahmsweise ein Überwiegen von privaten Interessen angenommen werden. Der Antragsteller hat kein solches ganz besonderes individuelles und schutzwürdiges Interesse an der Anordnung der aufschiebenden Wirkung. Er hat am 26.10.2007 das Gewerbe "Internetcafe und Internetdienstleistungen sowie deren Vermittlung (im Zusammenhang mit öffentlich veranstalteten Sportereignissen), Aufstellen von Spielautomaten (ohne Gewinnmöglichkeiten)" angemeldet und hat damit in einer Phase mit der Vermittlung von Sportwetten begonnen, als das vom Bundesverfassungsgericht (Urteil vom 28.03.2006, Az.: 1 BvR 1054/01) geschaffene Übergangsrecht unter Aufrechterhaltung des Monopols noch galt, die Neuregelung des Glücksspielwesens im Glücksspielstaatsvertrag und dem Hess. Glücksspielgesetz bereits konzipiert war und ab dem 01.01.2008 weiterhin das Staatsmonopol für die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten vorsah. Ein Vertrauenstatbestand in dem Sinne, dass der Antragsteller hätte damit rechnen können, zukünftig das auf Sportwetten bezogene Gewerbe legal ausüben zu dürfen, konnte somit nicht entstehen. Auch aus Art. 43, 49 EG-Vertrag folgt keine unmittelbare Verpflichtung, unter Anerkennung der ausländischen Genehmigung der Vertragspartner des Antragstellers vorbehaltlos die Freiheit der wirtschaftlichen Betätigung im Bereich Sportwetten zu gewährleisten und dementsprechend von Untersagungsverfügungen und deren Vollstreckung abzusehen. Was die gegenseitige Anerkennung ausländischer Genehmigungen betrifft, so ist darauf hinzuweisen, dass insoweit keine europarechtlich verbindliche Harmonisierung auf Sekundärebene erfolgt ist (vgl. VGH Ba-Württ. und BayVGH, a.a.O.). Allerdings ist der Antrag erfolgreich, soweit er sich gegen Ziffern 2 und 3 der angefochtenen Verfügung richtet. Beide Regelungen sind nach Auffassung des Gerichts offenkundig rechtswidrig, so dass kein besonderes öffentliches Interesse am Sofortvollzug bestehen kann. Sowohl die sofortige Schließungsanordnung als auch die Höhe der Verwaltungsgebühr sind unverhältnismäßig. Die Schließungsverfügung ist als eine sofort vollziehbare Maßnahme der Glücksspielaufsicht nach § 9 Abs. 1 GlüStV anzusehen. Nach dieser Vorschrift kann die zuständige Behörde die erforderlichen Anordnungen im Einzelfall erlassen, und zwar auch solche Anordnungen, die nicht ausdrücklich in den folgenden Ziffern erwähnt sind. Demgegenüber kommt § 11 HSOG als Rechtsgrundlage nicht in Betracht, weil insoweit die Regelungen des Glücksspielrechts vorrangig und abschließend sind. Auf den 5. Absatz des § 16 GlüG kann sich die Antragsgegnerin insoweit nicht berufen, weil dieser nur eine Auffangzuständigkeit der örtlichen Gefahrabwehrbehörden regelt, hier sich aber die originäre Zuständigkeit der Antragsgegnerin aus § 16 Abs. 2 GlüG und die Ermächtigungsgrundlage für ihr Handeln aus § 9 GlüStV ergibt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass in einer kreisfreien Stadt die Aufgaben der örtlichen Ordnungsbehörde und die der Kreisordnungsbehörde beim Oberbürgermeister zusammenfallen. Die Schließungsanordnung war weder erforderlich noch verhältnismäßig. Zum einen hat die Antragsgegnerin selbst vorgetragen, der Antragsteller habe die Untersagungsverfügung - die wie beispielsweise eine Gewerbeuntersagung ohne weitere Anordnung vollstreckt werden kann - befolgen wollen, so dass er nicht zusätzlich zur Betriebsschließung aufgefordert werden musste. An der Verhältnismäßigkeit fehlt es deshalb, weil dem Antragsteller weder eine angemessene Abwicklungsfrist eingeräumt noch ihm nach dem Wortlaut der Verfügung die Möglichkeit gegeben wurde, sein Gewerbe im Übrigen (u.a. den Betrieb zweier Spielautomaten, Internetcafe mit Getränkeverkauf, Ticketservice) in den Geschäftsräumen weiter zu führen. Selbst wenn die Antragsgegnerin den Sportwett-Betrieb als den prägenden angesehen hat, rechtfertigt dies nicht die vollständige Schließung der Geschäftsräume, weil die Betätigung im Übrigen -soweit ersichtlich- nicht illegal war (auf das Fehlen einer eventuell notwendigen gaststättenrechtlichen Erlaubnis hat sich die Antragsgegnerin nicht berufen). Die auf S. 7, 1. Absatz der Verfügung aufgezeigten Maßnahmen (die allerdings keine Erwähnung im Tenor des Bescheides finden) wären völlig ausreichend gewesen. Die Höhe der nach § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sofort vollziehbaren Verwaltungsgebühr ist ebenfalls unverhältnismäßig. Zum einen hat die Antragsgegnerin nicht nachvollziehbar begründet, warum sie über den in der Kostenordnung vorgesehenen Mindestsatz hinaus gegangen ist, zum anderen erscheint die Kostenordnung im hier festgelegten Kostenrahmen als rechtswidrig, weil sie erkennbar nicht nur zur Deckung des Verwaltungsaufwands (vgl. § 3 HVwKostG), sondern zusätzlich zur Abschreckung der Verfügungsadressaten zu dienen geeignet ist. Die Antragsgegnerin hat schon nicht nachvollziehbar dargetan, weshalb ein Personalaufgebot von über 30 Bediensteten -so die unwidersprochene Darlegung des Antragstellers- notwendig war, um den Sachverhalt vor Ort zu ermitteln und die aus ihrer Sicht notwendigen Maßnahmen zu ergreifen. Gründe für einen erhöhten Verwaltungsaufwand wurden nicht genannt. Im Übrigen erscheint auch die durch die Verordnung festgelegte Gebührenhöhe unverhältnismäßig. Die hier einschlägige Verwaltungskostenordnung für den Geschäftsbereich des Ministeriums des Innern und für Sport vom 17.12.2007 (GVBl I S. 928) sieht unter Nr. 43172 für eine Untersagung nach § 9 Abs. 1 Satz 3 Nr. 3 GlüStV einen Gebührenrahmen von 600 bis 20.000 € vor; bisher waren für die Untersagung unerlaubten Glücksspiels (Nr. 4333 der Verwaltungskostenordnung vom 16.05.2006, GvBl I S. 320) 300 bis 6.000 € vorgesehen, in der Vorgängerregelung (vom 16.12.2003, GVBl I S. 350) gab es unter der Ziff. 43 überhaupt keinen vergleichbaren Gebührentatbestand. Sucht man nach anderen Regelungen betr. Gebühren für ähnliche Verwaltungstätigkeiten, so findet man für eine Untersagung der Gewerbeausübung eine Mindestgebühr von 65 € und für die Gestattung (als Gegenpol zur Untersagung) der Wiederaufnahme einen Rahmen von 40 bis 1.000 €, die Gebührenhöhe für die Erlaubnis zur Aufstellung von Spielgeräten, zur Veranstaltung eines anderen Spiels mit Gewinnmöglichkeiten sowie zum Betrieb einer Spielhalle bewegt sich zwischen 30 und 3.400 € (Verwaltungskostenordnung des Ministeriums für Wirtschaft, Verkehr und Landesentwicklung vom 19.03.2004, Nrn. 22113-22116,22124,2217, GVBl I, S. 114); für die Erlaubnis zur Errichtung einer Wettannahmestelle nach dem Rennwett- und Lotteriegesetz können von dem Betroffenen von 60 bis 600 € verlangt werden ( vgl. Verwaltungskostenordnung für den Geschäftsbereich des Ministeriums für Umwelt, ländlichen Raum und Verbraucherschutz vom 16.12.2003, GVBl I S. 362), selbst die Erlaubnis zum Betrieb einer öffentlichen Spielbank kostet maximal 20.000 € (Nr. 432 der Verwaltungskostenordnung für den Geschäftsbereich des Ministeriums des Innern und für Sport i.d.F.v. 16.12.2003, a.a.O.). Da für die Erteilung einer Erlaubnis im Gewinn- und Glücksspielbereich ein vergleichbarer Aufwand wie für eine Untersagung vonnöten sein dürfte, können die jeweiligen Gebührentatbestände durchaus verglichen werden. Darüber hinaus bedarf es keines besonderen Aufwandes, ein nach dem Gesetz ausnahmslos verbotenes Handeln (wie hier das Veranstalten und Vermitteln von Sportwetten durch und an Private) durch eine Verfügung zu unterbinden. Auch die Ermittlung, ob es sich bei einem Betrieb um ein illegales Wettbüro handelt, dürfte sich nicht als so außergewöhnlich aufwändig gestalten, dass ein Gebührenrahmen in dem von dem Verordnungsgeber hier gewählten Bereich als rechtmäßig angesehen werden könnte. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Es ist von einem überwiegenden Anteil des Unterliegens beim Antragsteller auszugehen, weil der Schwerpunkt der Verfügung auf deren Ziff. 1 liegt. Der Streitwert wurde nach § 52 Abs. 1 GKG und in Anlehnung an Ziffer II Nr. 54.1 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit bestimmt und wegen der geringeren Bedeutung des Eilverfahrens halbiert.