III ZR 199/01

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 199/01 Verkündet am: 18. April 2002 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AGBG §§ 8, 9 Bd, Cb; BGB § 307 Bd, Cb F.: 2. Januar 2002 Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Telekommunikati- onsdienstleistungsunternehmens, in denen für das Stillegen des Telefon- anschlusses ein Entgelt gefordert wird (Deaktivierungsgebühr), verstoßen gegen § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.). BGH, Urteil vom 18. April 2002 - III ZR 199/01 - OLG Schleswig LG Itzehoe - 2 - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter Streck, Schlick, Dörr und Galke für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 19. Juli 2001 aufgehoben. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Itzehoe vom 23. August 2000 wird zurückgewie- sen. Die Beklagte hat auch die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verein, der nach seiner Satzung Ver- braucherinteressen wahrnimmt und der in die vom Bundesverwaltungsamt ge- führte Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist. Die Beklagte ist ein Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen, das im eigenen Namen und - 3 - auf eigene Rechnung Dienste des D- und E-Netzes (Telekommunikationsnetze für die mobile Nutzung) vermarktet. Sie bietet den Zugang zum D- und E-Netz an und gibt so ihren Kunden die Möglichkeit, mit Hilfe eines Mobiltelefons An- rufe zu tätigen und entgegenzunehmen. Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten haben ihre Kunden für die "Dienstleistungen" der Beklagten grundsätzlich die in der je- weils bei Einreichung des Antrags auf Freischaltung im D- oder E-Netz gültigen Preisliste aufgeführten Entgelte zu zahlen. Hierzu gehören insbesondere die nutzungsunabhängige Grundgebühr und die laufenden (Telefon-)Gebühren, die durch die Nutzung des Mobiltelefons anfallen. Die bei Klageerhebung gülti- ge Preisliste der Beklagten enthielt unter anderem folgende Gebührenrege- lung: "Bearbeitungsgebühr für Deaktivierung Deaktivierungsgebühr 29,50 DM (exkl. MwSt.) 33,93 DM (inkl. MwSt.) einmalige Gebühr für das Stillegen Ihres T. (= die Beklagte) -Anschlusses." Der Kläger, der diese Klausel für unwirksam hält, nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung der genannten Deaktivierungsgebührenrege- lung in Anspruch. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Beru- fung der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen (ZIP 2001, 1963). Mit der - zugelassenen - Revision begehrt der Kläger die Wieder- herstellung des landgerichtlichen Urteils. - 4 - Entscheidungsgründe Die Revision hat Erfolg. I. 1. Der Kläger ist klagebefugt, weil er in die vom Bundesverwaltungsamt geführte Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist. Allerdings ergibt sich dies nicht mehr aus § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 22 a Abs. 1 AGBG. An die Stelle dieser Bestimmungen sind die entsprechenden Regelungen des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) vom 26. November 2001 (Art. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BGBl. I S. 3138, 3173) getre- ten, wobei nach § 16 Abs. 1 UKlaG am 1. Januar 2002 anhängige Verfahren nach den Vorschriften des Unterlassungsklagengesetzes abzuschließen sind. Eine sachliche Änderung ist damit nicht verbunden. Der nunmehr anzuwen- dende § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 UKlaG ist inhaltsgleich mit § 13 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 22 a Abs. 1 AGBG. 2. Die für einen Unterlassungsanspruch nach § 13 Abs. 1 AGBG und § 1 UKlaG erforderliche Wiederholungsgefahr ist nicht dadurch entfallen, daß die Beklagte die beanstandete Klausel inzwischen dahin geändert hat, daß die Deaktivierungsgebühr entfällt, sofern vom Kunden niedrigere Kosten nachge- wiesen werden oder T. die Kündigung des Teilnehmerverhältnisses zu vertreten hat. - 5 - Die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die unzuläs- sige Klauseln enthalten, begründet eine tatsächliche Vermutung für das Vorlie- gen einer Wiederholungsgefahr. An die Beseitigung dieser Wiederholungsge- fahr sind strenge Anforderungen zu stellen. Regelmäßig reichen weder die Än- derung der beanstandeten Klausel noch die bloße Absichtserklärung des Ver- wenders, sie nicht weiter zu verwenden, aus, die Wiederholungsgefahr entfal- len zu lassen (BGHZ 119, 152, 165 m.w.N.). Demgegenüber spricht es für das Fortbestehen der Wiederholungsgefahr, wenn der Verwender - wie hier - noch im Rechtsstreit die Zulässigkeit der früher von ihm benutzten Klausel verteidigt und nicht bereit ist, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben (BGH, Urteil vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW-RR 2001, 485, 487 m.w.N.). II. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß mit der Verbandsklage nicht nur die Unterlassung der beanstandeten Klausel beim künftigen Abschluß neuer Verträge verlangt werden kann, sondern der Kläger - wie im vorliegenden Rechtsstreit auch beantragt worden ist - den Verwender gleichzeitig darauf in Anspruch nehmen kann, es zu unterlassen, sich bei der Abwicklung bereits geschlossener Verträge auf die Klausel zu berufen (BGHZ 127, 35, 37 m.w.N.). Daher sind Prüfungsmaßstab bei der Inhaltskontrolle der klagegegenständlichen Klauseln sowohl die §§ 8 ff AGBG, die auf vor dem 1. Januar 2002 entstandene Schuldverhältnisse - bei Dauerschuldverhältnis- sen wie hier freilich nur bis zum 31. Dezember 2002 - weiter anzuwenden sind, als auch die §§ 307 ff BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, die die §§ 8 ff AGBG mit Wirkung vom 1. Januar 2002 ab- - 6 - gelöst haben (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB in der Fassung dieses Gesetzes). Dies wirkt sich indes bei der rechtlichen Beurteilung nicht aus, da die §§ 8 ff AGBG und die §§ 307 ff BGB n.F. im wesentlichen inhaltsgleich sind. III. 1. Im Ausgangspunkt zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegan- gen, daß es sich bei der streitigen Deaktivierungsgebühr nicht um eine kon- trollfreie Preisvereinbarung handelt. a) Nach § 8 AGBG (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB n.F.) sind Klauseln in All- gemeinen Geschäftsbedingungen, die weder von Rechtsvorschriften abwei- chen noch diese ergänzen, einer Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff AGBG (§ 307 Abs. 1 und 2, §§ 308, 309 BGB n.F.) entzogen. Da die Vertragsparteien nach dem im Bürgerlichen Recht geltenden Grundsatz der Privatautonomie Leistung und Gegenleistung frei bestimmen können, sind Klauseln, die Art und Umfang der vertraglichen Hauptleistungspflicht und die dafür zu zahlende Vergütung unmittelbar bestimmen, kontrollfrei (BGHZ 143, 128, 138 f; 141, 380, 382 f; zuletzt BGH, Urteil vom 22. Februar 2002 - V ZR 251/00 - zur Veröffentlichung bestimmt). Neben den Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Haupt- leistungen sind auch solche Klauseln nicht kontrollfähig, die das Entgelt für eine zusätzlich angebotene Sonderleistung festlegen, wenn hierfür keine recht- lichen Regelungen bestehen (BGHZ 137, 27, 30). Mithin stellen im nicht preis- regulierten Markt Preisvereinbarungen für Haupt- und Nebenleistungen im all- gemeinen weder eine Abweichung noch eine Ergänzung von Rechtsvorschrif- ten dar und unterliegen daher grundsätzlich nicht der Inhaltskontrolle (BGHZ 141, 380, 383; 116, 117, 120 f). - 7 - Allerdings führt die bloße Einstellung einer Klausel in ein Regelwerk, das - wie hier - Preise für Einzelleistungen bei der Vertragsabwicklung festlegt, noch nicht dazu, daß die einzelne Klausel als unselbständiger Bestandteil ei- ner "Gesamtpreisabsprache" jeder Kontrolle entzogen ist. Der klare Wortlaut des Gesetzes (§ 8 AGBG bzw. § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB n.F.) verlangt auch dann eine Prüfung, ob die Klausel lediglich deklaratorische Wirkung hat oder ob sie Rechtsvorschriften ergänzt, indem sie etwa ein Entgelt festlegt, obwohl eine Leistung für den Vertragspartner nicht erbracht wird. Der Begriff der Lei- stung steht nicht zur Disposition des Verwenders von Allgemeinen Geschäfts- bedingungen. Daher ist die streitige Deaktivierungsklausel ohne Rücksicht auf die Preisstruktur insgesamt und die Beschaffenheit der sonstigen Einzelpreise daraufhin zu überprüfen, ob ihr eine echte (Gegen-)Leistung zugrunde liegt oder ob es sich um eine - zumeist als (etwas mißverständlich) Preisnebenab- rede bezeichnete - Abrede handelt, die zwar (mittelbare) Auswirkungen auf Preis und Leistung hat, an deren Stelle aber, wenn eine wirksame vertragliche Regelung fehlt, dispositives Gesetzesrecht treten kann (BGHZ 141, 380, 383; 137, 27, 29 f und 43, 45 ff; 136, 261, 264 m.w.N.). b) Ausgehend von diesen Rechtsprechungsgrundsätzen steht § 8 AGBG (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB n.F.) einer Inhaltskontrolle der beanstandeten Deak- tivierungsklausel nicht entgegen. aa) Nach Darstellung der Beklagten soll mit der Deaktivierungsgebühr der Arbeitsaufwand abgegolten werden, der nach Kündigung des Vertragsver- hältnisses mit der Abschaltung des Anschlusses und der Abwicklung des je- weiligen Vertragsverhältnisses entsteht. Diese Arbeitsabläufe hat die Beklagte - 8 - wie folgt beschrieben: Sortieren und Zuordnen der eingehenden Post; EDV- Erfassung und Verifizierung der Daten, Prüfung der Kündigungsmodalitäten und des Gebührenkontos; Umstellung des Kundenkontos und die Erstellung eines erneut zu prüfenden Kündigungsreports mit anschließender Netzab- schaltung, worüber eine Benachrichtigung des Kunden erfolge. bb) Diese Verrichtungen stehen in keinem Zusammenhang zu den ver- traglichen (Haupt-)Leistungspflichten, die der Beklagten aufgrund eines Ver- tragsschlusses mit einem Kunden obliegen. Durch den Abschluß eines als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Mobilfunkvertrags verpflichtet sich das Telekommunikationsdienstleistungsun- ternehmen, dem Kunden den Zugang zu dem vertragsgegenständlichen (hier: D- oder E-Netz) Mobilfunknetz zu eröffnen und es ihm zu ermöglichen, unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit beliebigen dritten Teilnehmern eines Mobilfunknetzes oder Festnetzes Sprache auszutauschen (vgl. Senatsurteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362). Mit diesen vertragstypischen (Haupt-)Leistungs- pflichten, die nach der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung der In- stanzgerichte und der Literatur - für die vieles spricht - dienstvertraglicher Na- tur sind (so etwa, wenn auch ohne nähere Begründung, OLG Brandenburg NJW-RR 2000, 1082, 1083; OLG Köln, NJW-RR 1998, 1363; eingehend zur Rechtsnatur von Telekommunikationsdienstleistungsverträgen, insbesondere des Mobilfunkvertrags Schöpflin, BB 1997, 106; Graf von Westphalen/Grote/ Pohle, Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 170 ff; Eckert, in: Schuster, Vertrags- handbuch Telemedia, 2001, Vierter Teil, Kap. 9, A Rn. 37 ff; Imping, in: Spind- ler, Vertragsrecht der Telekommunikations-Anbieter, 2000, Teil II, Rn. 12 ff), - 9 - haben die nach Darstellung der Beklagten der Deaktivierungsgebühr zuzuord- nenden Arbeitsabläufe nichts zu tun. cc) Darüber hinaus werden mit der Bearbeitung einer Kündigung, wie die Revision zutreffend geltend macht, keine Interessen des Kunden wahrgenom- men. Die Dokumentation vertragsrelevanter Vorgänge im Hinblick auf etwaige spätere Beanstandungen von seiten des Kunden dient der Selbstkontrolle; auch die Prüfung, ob eine ausgesprochene Kündigung nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen das Vertragsverhältnis (zu welchem Zeitpunkt?) wirk- sam beendet hat oder welche Gebührenforderungen noch offenstehen, dient ausschließlich der Wahrung der eigenen Rechtsposition. Mit der Abschaltung des Netzzugangs schließlich schützt sich die Beklagte vor allem davor, daß ein Kunde das Mobiltelefon trotz fehlender vertraglicher Grundlage weiter benutzt. Daß mit diesen Tätigkeiten für den Kunden irgendwelche Vorteile ver- bunden sind, ist nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht trifft diesbezüglich kei- ne Feststellungen; auch die Revisionserwiderung bringt insoweit nichts vor. dd) Zur Rechtfertigung eines Vergütungsanspruchs läßt sich auch nicht § 670 BGB heranziehen. Abgesehen davon, daß nach dem klaren Wortlaut der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ein Entgelt und nicht ledig- lich der Ersatz von Aufwendungen verlangt wird, stellen die beschriebenen Ar- beitsabläufe keine Geschäfte der Kunden, sondern solche der Beklagten dar. § 670 BGB gewährt aber nur einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen, d.h. freiwilligen Vermögensopfern, die der Geschäftsführer für den Geschäfts- herrn auf sich nimmt, nicht aber eine Vergütung für eigene Tätigkeit (vgl. hierzu BGHZ 141, 380, 384, 389; 137, 43, 47). - 10 - Insgesamt wird daher mit der Deaktivierungsgebühr kein Entgelt für Lei- stungen verlangt, die die Beklagte auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für ihre Kunden erbringt, sondern es handelt sich um den Versuch, Aufwendungen für die Wahrnehmung eigener Interessen des Verwenders auf den Kunden abzu- wälzen (im Ergebnis ebenso Lindacher, ZIP 2002, 49 f; Eckert aaO Rn. 114). 2. Nicht gefolgt werden kann jedoch der Auffassung des Berufungsgerichts, die beanstandete Klausel halte der Inhaltskontrolle stand. Die streitige Deakti- vierungsgebührenregelung ist vielmehr mit wesentlichen Grundgedanken des Gesetzes nicht vereinbar (§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.) und benachteiligt die Vertragspartner der Beklagten in unangemessener Weise (§ 9 Abs. 1 AGBG, § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F.). a) Zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven Rechts gehört, daß jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur dann, wenn dies im Gesetz vorgese- hen ist. Ist das nicht der Fall, können entstandene Kosten nicht auf Dritte ab- gewälzt werden, indem gesetzlich auferlegte Pflichten in Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen zu individuellen Dienstleistungen gegenüber Vertrags- partnern erklärt werden. Jede Entgeltregelung in Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen, die sich nicht auf eine auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den ein- zelnen Kunden erbrachte (Haupt- oder Neben-)Leistung stützt, sondern Auf- wendungen für die Erfüllung eigener Pflichten oder für Zwecke des Verwenders abzuwälzen versucht, stellt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundes- gerichtshofs eine Abweichung von Rechtsvorschriften dar und verstößt deshalb - 11 - gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG bzw. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F. (BGHZ 146, 377, 380 f; 141, 380, 385 f; 137, 43, 45 f; jeweils m.w.N.). Darüber hinaus indi- ziert die Unvereinbarkeit einer Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung eine gegen Treu und Glauben verstoßende unange- messene Benachteiligung des Vertragspartners (BGHZ 146, 377, 384 f; 141, 380, 390). b) Soweit das Berufungsgericht unter Hinweis auf das Urteil BGHZ 146, 377 gemeint hat, diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelte nur für Fälle, in denen der Verwender eine Vergütung für Tätigkeiten verlangt, die zu erbringen er von Gesetzes wegen dem Vertragspartner gegenüber verpflichtet ist, beruht dies auf einem Mißverständnis dieser Entscheidung. Nach der an- geführten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt einer Preisklausel nicht nur dann keine echte (Gegen-)Leistung zugrunde, wenn der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine besondere Entgeltpflicht für ein Verhalten vorsieht, mit dem er lediglich einer gesetzlichen Verpflichtung Rech- nung trägt. Eine - "sonderentgeltfähige" - Haupt- oder Nebenleistung für den Kunden ist auch und bereits dann zu verneinen, wenn Gegenstand der Vergü- tungsregelung eine Tätigkeit ist, die - wie hier - nur im eigenen Interesse des Verwenders liegt (so ganz eindeutig BGHZ 137, 43, 46 einleitend zu 2 a). Wenn in der Entscheidung BGHZ 146, 377 offengelassen worden ist, ob eine Preisklausel, mit der eine Bank für die Benachrichtigung des Kontoinhabers über die Nichteinlösung von Schecks und Lastschriften sowie über die Nicht- ausführung von Überweisungen oder Daueraufträgen wegen fehlender Dek- kung ein Entgelt fordert, auch in den Fällen gegen § 9 AGBG verstößt, in de- nen die Bank zu einer entsprechenden Benachrichtigung ihrer Kunden nicht verpflichtet ist (aaO S. 385), so ist der Grund hierfür ersichtlich darin zu sehen, - 12 - daß in diesen Fällen regelmäßig ein nicht unerhebliches Eigeninteresse des Kunden vorhanden ist, umgehend von der Nichteinlösung oder Nichtausfüh- rung zu erfahren, um gegebenenfalls unverzüglich anderweitige notwendige Dispositionen treffen zu können. Damit ist die vorliegende Fallgestaltung nicht vergleichbar. c) Gründe, die die Klausel gleichwohl als nicht unangemessen erschei- nen lassen könnten, sind nicht ersichtlich. aa) Zwar ist es richtig, daß, wie die Revisionserwiderung ausführt, be- reits zu Beginn der Geschäftsbeziehungen der Beklagten zu einem Kunden feststeht, daß es irgendwann einmal zur Beendigung der vertraglichen Bezie- hungen durch Kündigung und damit zur Anschlußstillegung und zum Anfall der damit einhergehenden Arbeitsabläufe kommen wird. Der Umstand aber, daß die mit der Entgeltklausel abgegoltenen Tätigkeiten typischerweise bei jedem Kunden anfallen - und damit für die Beklagte bei ihrer Preisgestaltung einen notwendigerweise zu berücksichtigenden Kalkulationsbestandteil darstellen -, ändert nichts an dem Befund, daß der Deaktivierungsgebühr keine echte (Ge- gen-)Leistung der Beklagten für ihre Kunden gegenübersteht. bb) Da die Deaktivierungsregelung der Beklagten schon deshalb gegen § 9 AGBG (§ 307 Abs. 1 und 2 BGB n.F.) verstößt, weil es der Beklagten über- haupt verwehrt ist, für die damit in Zusammenhang stehenden Tätigkeiten ein gesondertes Entgelt zu verlangen, kommt es auf die vom Berufungsgericht für entscheidungserheblich gehaltene - und verneinte - Frage, ob die Höhe der Gebühr in Relation zu den sonst noch anfallenden Gebühren geeignet ist, das Kündigungsverhalten der Kunden der Beklagten zu beeinflussen, nicht an. - 13 - 3. Ob die Beklagte ihrem Anliegen, Deckung ihrer bei Beendigung eines Vertrags entstehenden Aufwendungen zu erhalten, ohne Verstoß gegen § 10 Nr. 7 b AGBG (§ 308 Nr. 7 b BGB n.F.) durch die Aufnahme einer pauscha- lierten Aufwendungsersatzklausel in ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen hätte Rechnung tragen können, braucht nicht entschieden zu werden. Im Ver- bandsklageprozeß muß sich die Beklagte daran feshalten lassen, daß der Wortlaut der Klausel und der Gesamtzusammenhang der Gebührenregelungen es nahelegen, sie als "reine" Entgeltabrede zu verstehen, und sie als solche der Inhaltskontrolle nicht standhält. Rinne Streck Schlick Dörr Galke