BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZB 165/06 vom 28. Februar 2007 in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 91 a Abs. 2, 93 a Abs. 1, 99 Abs. 1 und 2, 269 Abs. 5, 626 Abs. 1 a) Wurde eine Folgesache auf Unterhalt oder Zugewinnausgleich im Schei- dungsverbund zurückgenommen, ist die Kostenentscheidung der Ehesache, soweit sie auf der Rücknahme beruht, nach § 269 Abs. 5 ZPO isoliert mit der Beschwerde anfechtbar. b) Das Beschwerdegericht kann die Ermessensentscheidung nach § 93 a Abs. 1 Satz 2 ZPO nur auf Ermessensfehler überprüfen und darf ein vom erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei ausgeübtes Ermessen nicht durch eine ei- gene Ermessensentscheidung ersetzen. BGH, Beschluss vom 28. Februar 2007 - XII ZB 165/06 - Kammergericht Berlin AG Pankow/Weißensee - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 28. Februar 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose beschlossen: Auf die Rechtsbeschwerde des Antragsgegners wird der Be- schluss des 19. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin als Se- nat für Familiensachen vom 1. August 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Kam- mergericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 900 € Gründe: I. Die Parteien streiten noch um die Kosten aus einem Scheidungsver- bundverfahren. 1 Im Scheidungsverfahren der Parteien hatte der Antragsgegner einen Stu- fenantrag auf Ehegattenunterhalt erhoben. Nachdem die Parteien den Aus- kunftsanspruch übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, bezifferte der An- tragsgegner den Zahlungsantrag zunächst, nahm ihn später aber zurück. Das Amtsgericht hat die Ehe der Parteien geschieden, den Versorgungsausgleich ausgesetzt und die Kosten der Ehesache dem Antragsgegner zu 80 % sowie der Antragstellerin zu 20 % auferlegt. 2 - 3 - Gegen diese Kostenentscheidung hat der Antragsgegner sofortige Be- schwerde eingelegt, die das Beschwerdegericht als unzulässig verworfen hat. Dagegen richtet sich die - vom Beschwerdegericht zugelassene - Rechtsbe- schwerde des Antragsgegners. 3 II. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig (§ 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO) und hat auch in der Sache Erfolg. 4 Das Kammergericht, dessen Entscheidung in KGR Berlin 2007, 118 ver- öffentlicht ist, hat die Beschwerde des Antragsgegners als unzulässig verwor- fen, weil gegen die nach § 93 a ZPO getroffene Kostenentscheidung im Schei- dungsurteil keine isolierte Beschwerde zulässig sei. Das hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde nicht stand. 5 1. Nach § 99 Abs. 1 ZPO ist die Anfechtung einer Kostenentscheidung zwar grundsätzlich unzulässig, wenn nicht gegen die Entscheidung in der Hauptsache ein Rechtsmittel eingelegt wird. Von diesem Grundsatz sieht das Gesetz allerdings für Fälle, in denen die betreffende Hauptsache - auch unab- hängig von der Beschwer - nicht mehr angefochten werden kann, Ausnahmen vor: 6 a) Danach kann die Kostenentscheidung in wenigen Ausnahmefällen iso- liert angefochten werden, etwa wenn die Hauptsache durch eine aufgrund eines Anerkenntnisses ausgesprochene Verurteilung erledigt ist (§ 99 Abs. 2 ZPO), wenn die Parteien die Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben (§ 91 a Abs. 2 ZPO) oder wenn die Klage wirksam zurückgenommen worden ist (§ 269 Abs. 5 ZPO). Gleiches gilt für die Kostenentscheidung in einer Ehesa- 7 - 4 - che, wenn der Scheidungsantrag wirksam (vgl. insoweit Senatsbeschluss vom 23. Juni 2004 - XII ZB 212/01 - FamRZ 2004, 1364 f.) zurückgenommen wor- den ist (§ 626 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 269 Abs. 5 ZPO). Diese im Gesetz gere- gelten Fälle einer isolierten Anfechtbarkeit der Kostenentscheidung beschrän- ken sich allerdings auf Konstellationen, in denen nicht mehr über die Hauptsa- che zu entscheiden und diese deswegen - unabhängig von der Höhe der Be- schwer – auch nicht anfechtbar ist. b) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist auch eine einheitliche Kostenentscheidung insoweit isoliert anfechtbar, als sie neben dem Obsiegen und Unterliegen in dem zur Hauptsache entschiedenen Teil auch auf einer teilweisen Rücknahme, einer teilweisen Erledigung oder einem teilweisen Anerkenntnis beruht (sog. gemischte Kostenentscheidung). 8 Auch soweit die Hauptsache also nur teilweise durch ein Anerkenntnis, eine übereinstimmende Erledigungserklärung oder eine Klagerücknahme abge- schlossen wurde, bleibt es bei der isolierten Anfechtbarkeit, auch wenn sich dieser Umstand lediglich auf die Quote einer einheitlichen Kostenentscheidung ausgewirkt hat. Denn auch insoweit kommt eine Sachentscheidung nicht mehr in Betracht und die Kostenquote ist deswegen, soweit sie auf diesem Teil der Hauptsache beruht, unabhängig von einer weiteren Entscheidung zur Hauptsa- che nachprüfbar. Soweit dies zu einer Aufgliederung der angefochtenen Kos- tenentscheidung führt, ist das Beschwerdegericht regelmäßig - wie auch hier - in der Lage, den anfechtbaren Teil von dem übrigen Teil der einheitlichen Kos- tenentscheidung abzugrenzen und eine gegebenenfalls abweichende Bewer- tung des anfechtbaren Teils bei der Bemessung einer neuen einheitlichen Kos- tenentscheidung zu berücksichtigen. Auch die dadurch entstehende Gefahr ei- ner Doppelanfechtung im Wege der Beschwerde einerseits und der Berufung andererseits kann nicht dazu führen, einer Partei das Rechtsmittel zu nehmen, 9 - 5 - das ihr nach dem Willen des Gesetzgebers zustehen soll. Dieser Gefahr ist vielmehr auf andere Weise, z.B. durch Aussetzung eines Verfahrens oder durch Umdeutung der Beschwerde in eine Anschlussberufung zu begegnen (BGHZ 40, 265, 269 ff.; BGHZ 113, 362, 363 ff.; BGH Beschluss vom 28. Januar 1999 - III ZB 39/98 - NJW-RR 1999, 1741; Stein/Jonas/Bork ZPO 22. Aufl. § 99 Rdn. 13 ff.). Diese Auffassung geht mit der Rechtsprechung des BGH einher, wonach Urteile, in denen über den restlichen Teil der Hauptsache und zugleich über die Kosten eines anderweitig erledigten Teils entschieden ist, nur aufgrund der Be- schwer in der Hauptsache angefochten werden können (BGH Beschlüsse vom 20. September 1962 - VII ZB 2/62 - MDR 1963, 44 und vom 17. Mai 1990 - IX ZB 9/90 - BGHR ZPO § 91 a Abs. 1 Satz 1 Streitwert 1). 10 2. Nichts anderes gilt für die Kostenentscheidung im Ehescheidungsver- bund nach § 93 a ZPO, soweit diese im Rahmen des § 93 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZPO auf einem Anerkenntnis, einer übereinstimmenden Erledigungserklärung oder - wie hier - auf der Rücknahme des Antrags in einer Folgesache beruht. Auch dann ist über diese Folgesache als Teil des einheitlichen Verbundverfah- rens nicht mehr in der Sache zu entscheiden, wohl aber im Rahmen der einheit- lichen Kostenentscheidung im Scheidungsverbund über die kostenrechtlichen Folgen, die sich daraus ergeben. 11 a) § 93 a ZPO bildet eine Spezialvorschrift für die Kosten in Ehesachen und Scheidungsfolgesachen und verdrängt damit die allgemeinen Kostenregeln der §§ 91 und 92 ZPO (Stein/Jonas/Bork ZPO 22. Aufl. § 93 a Rdn. 1). Die Vor- schrift trägt damit dem Umstand Rechnung, dass im Scheidungsverbundverfah- ren ein Obsiegen und Unterliegen regelmäßig kein geeigneter Maßstab für die Kostenentscheidung ist. Hinsichtlich der Ehesache kann seit der Abschaffung 12 - 6 - des Schuldprinzips und der Einführung des Zerrüttungsprinzip nicht mehr ent- scheidend darauf abgestellt werden, auf wessen Antrag die Scheidung ausge- sprochen wird. Über die Folgesache Versorgungsausgleich ist von Amts wegen zu entscheiden, sodass die Parteien ohnehin keinen bezifferten Antrag stellen müssen. Anträge zum Sorge- und Umgangsrecht stützen sich regelmäßig auf das Kindeswohl, sodass sich auch insoweit ein Obsiegen oder Unterliegen re- gelmäßig nicht als Maßstab für die Kostenentscheidung eignet (zum isolierten Sorgerechtsverfahren vgl. § 13 a Abs. 1 FGG und § 94 Abs. 3 Satz 2 KostO). b) Allerdings ist das Obsiegen und Unterliegen in den Folgesachen zum Kindesunterhalt, zum Ehegattenunterhalt und zum gesetzlichen Güterrecht (§ 621 Abs. 1 Nr. 4, 5 und 8 ZPO) - ebenso wie in solchen isolierten Verfahren - als Maßstab für die Kostenentscheidung geeignet. Zwar verlangt das Gesetz auch bei Rechtshängigkeit solcher Folgesachen eine einheitliche Kostenent- scheidung mit der Ehesache; der Erfolg dieser Folgesachen kann aber dazu führen, dass eine Kostenaufhebung in der Verbundentscheidung unbillig er- scheint und durch eine andere billige Ermessensentscheidung ersetzt werden muss (§ 93 a Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ZPO). Insoweit führt ein Obsiegen oder Unter- liegen somit zwar nicht unmittelbar - wie in isolierten Verfahren - zu einer ent- sprechenden Kostenquote; der Erfolg ist aber stets im Rahmen der Ermes- sensentscheidung im Scheidungsverbund zu berücksichtigen. 13 c) Nichts anderes kann dann aber für ein Anerkenntnis, eine überein- stimmende Erledigungserklärung oder - wie hier - für eine Rücknahme des An- trags in einer Folgesache gelten. Entgegen der Auffassung des Beschwerdege- richts verdrängt § 93 a ZPO nämlich nicht alle übrigen Kostenvorschriften, son- dern beschränkt sich nach Sinn und Zweck auf eine Sonderregelung, die im Scheidungsverbund - vorbehaltlich des Obsiegens und Unterliegens in den ge- nannten ZPO-Folgesachen - an Stelle des Obsiegens und Unterliegens hin- 14 - 7 - sichtlich des Scheidungsantrags und der übrigen FGG-Folgesachen für den Regelfall eine Kostenaufhebung festlegt. Wenn das Obsiegen und Unterliegen in den ZPO-Folgesachen aber Auswirkungen auf die nach Ermessen zu be- stimmende Kostenquote im Scheidungsverbund haben kann, muss dies auch für eine anderweitige Erledigung solcher Folgesachen gelten. Ist die Folgesa- che also durch Anerkenntnis (§§ 93, 99 Abs. 2 ZPO), durch eine übereinstim- mende Erledigungserklärung (§ 91 a ZPO) oder durch eine wirksame Klagrück- nahme (§ 269 ZPO) beendet, sind anstelle des Obsiegens und Unterliegens die im Gesetz für eine solche Verfahrensbeendigung vorgesehenen Kostenfolgen bei der Ermessensentscheidung im Scheidungsverbund zu berücksichtigen. Entsprechend bleibt es dann auch im Scheidungsverbund bei der im Gesetz vorgesehenen - und von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auf Teile eines Rechtsstreits ausgedehnten - isolierten Anfechtbarkeit nach dem Maß- stab der Beendigung dieser Folgesache. Die Kostenentscheidung des Amtsge- richts war deswegen mit der Beschwerde anfechtbar, soweit sie sich auf die übereinstimmende Erledigung des Auskunftsantrags (§ 91 a Abs. 2 ZPO) und die Rücknahme des Zahlungsantrags auf Ehegattenunterhalt (§ 269 Abs. 5 ZPO) bezog. 3. Allerdings bleibt es auch insoweit für die Erfolgsausicht der Beschwer- de bei dem Maßstab des § 93 a Abs. 1 Satz 2 ZPO, der eine Abweichung von dem Regelfall der Kostenaufhebung nach billigem Ermessen zulässt. Ist die Bemessung der Kostenquote solchermaßen in das Ermessen des erstinstanzli- chen Gerichts gestellt, beschränkt sich die Überprüfungsmöglichkeit durch das Beschwerdegericht auf die Frage, ob das erstinstanzliche Gericht von dem ihm eingeräumten Ermessen fehlerfrei Gebrauch gemacht hat. Denn der Sinn des eingeräumten Ermessens würde verfehlt, wenn das Beschwerdegericht berech- tigt und verpflichtet wäre, ein vom erstinstanzlichen Gericht fehlerfrei ausgeüb- tes Ermessen durch eine eigene Ermessensentscheidung zu ersetzen. Statt- 15 - 8 - dessen kann das Beschwerdegericht die Entscheidung nur auf Ermessensfeh- ler in Form des Ermessensfehlgebrauchs oder der Ermessensüberschreitung überprüfen, also darauf, ob das erstinstanzliche Gericht von dem ihm obliegen- den Ermessen einen ungesetzlichen Gebrauch gemacht hat. Das könnte na- mentlich dann der Fall sein, wenn es für die Ermessensentscheidung maßgebli- che Tatsachen verfahrensfehlerhaft nicht ermittelt oder sonst unberücksichtigt gelassen hat (Senatsbeschluss vom 31. Januar 2001 - XII ZB 121/00 - NJW 2001, 1652). 4. Die angefochtene Entscheidung kann danach keinen Bestand haben. Die Sache ist an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen, das bei seiner neuen Entscheidung die Ermessensentscheidung des Amtsgerichts entspre- chend den vorstehenden Ausführungen zu überprüfen haben wird. 16 Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Dose Vorinstanzen: AG Berlin-Pankow/Weißensee, Entscheidung vom 08.03.2006 - 17 F 2996/04 - KG Berlin, Entscheidung vom 01.08.2006 - 19 WF 90/06 -

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