2 O 105/19

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 57.495,51 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.05.2019 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges ### ### mit der Fahrgestellnummer ### Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.954,46 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.05.2019 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 30 % und die Beklagte zu 70 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin jedoch lediglich gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Tatbestand: Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche bezüglich eines PKW der Marke ### im Zuge des sogenannten „Abgasskandals“. Mit Rechnungsdatum vom ### erwarb die Klägerin bei dem ### Zentrum in ### den streitgegenständlichen PKW ### ### ### Diesel mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer: ###, der von der Beklagten hergestellt und mit einem Motor EA 897 evo, EURO 6, ausgestattet ist, als Neuwagen zum Kaufpreis in Höhe von 82.444,08 EUR. Zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung wies das Fahrzeug eine Kilometerlaufleistung von 75.653 km auf. Bei dem ### EA 897 handelt es sich um eine Dieselmotoren-Baureihe der ### AG, die federführend von der ### AG entwickelt wurde. Im Jahr 2014 wurde die überarbeitete Version des 3.0-TDI-Aggregats vorgestellt (EA 897 evo). Mit Schreiben vom ### forderte die Klägerin die Beklagte erfolglos auf, den Kaufpreis für das streitgegenständliche Fahrzeug Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs abzüglich einer Nutzungsentschädigung sowie die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung bis zum 24.01.2019 zu zahlen. Das Software-Update wurde bei dem Fahrzeug bereits durchgeführt. Die Klägerin behauptet, der von der ### AG gelieferte Motor verfüge über eine doppelte Abschalteinrichtung. Zum einen würden über eine höhere Abgasrückführungsquote nur für den Rollenprüfstand die Stickstoffdioxidwerte gemindert, zum anderen finde eine Leistungsreduzierung statt, um den Verbrauch und damit die streitgegenständlichen CO2-Werte deutlich zu senken. Über zusätzliche Parameter lasse sich das Emissionskontrollsystem sehr viel besser auf Prüfstandmodi einstellen, als dies bei der vergleichsweise einfachen Abschaltsoftware des 2 Liter Dieselmotors der Fall sei. Das KBA habe bei dem ### ### mit dem streitgegenständlichen Motor vier unterschiedliche Strategien entdecken können, die ausschließlich dem Zweck dienten, die NOx-Grenzwerte in Höhe von 80 mg/km auf dem Prüfstand sicher einzuhalten und darüber hinaus eine ordnungsgemäß funktionierende Abgasnachbehandlung im normalen Straßenbetrieb zu unterbinden. Die Klägerin behauptet ferner, dass die Entscheidungen darüber, welche Motoren bei der Beklagten einzusetzen seien, sowie die Entwicklung der Betrugssoftware, gemeinsam durch die Vorstände der ### AG und der Beklagten stattgefunden hätten. Die Beklagte sei für Fahrzeuge, die von ihr auf den Markt gebracht werden, selbst vollumfänglich verantwortlich. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei der Klägerin als das sauberste Fahrzeug angeboten worden, das man derzeit als Diesel fahren könne. Das Fahrzeug habe aber niemals über eine rechtmäßig erteilte EG-Typgenehmigung und die darauf beruhende Betriebserlaubnis verfügt. Die Klägerin beantragt, 1. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei 82.444,08 EUR nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 14.10.2016 bis 25.01.2019 und seither von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz abzüglich einer Nutzungsentschädigung von 15.592,85 € Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges ### ### mit der Fahrgestellnummer ### zu zahlen, 2. es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 25.01.2019 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1.) bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet, 3. die Beklagte wird verurteilt, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 3.398,64 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25.01.2019 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte behauptet, sie habe den im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Dieselmotor selbst nur zugekauft. Ihr sei von der ### AG als Herstellerin des Motors bis in den Juni 2017 hinein wiederholt bestätigt worden, dass dieser frei von unzulässigen Abschalteinrichtungen sei. Auf diese Mitteilung hätten sich die Vorstandsmitglieder der Beklagten verlassen. Die umfangreiche Sachverhaltserfassung der Beklagten habe auch keinerlei Hinweise ergeben, dass Vorstandsmitglieder der Beklagten zum allein maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses Kenntnis von der konkreten, vom Kraftfahrtbundesamt letztlich als unzulässig eingestuften Motorsteuerungssoftware gehabt hätten. Die Entwicklung des streitgegenständlichen Fahrzeugs gehe auf eine Grundsatzvereinbarung zwischen der Beklagten und der ### AG aus dem Jahr 1998 zurück. Auf Basis dieser Vereinbarung seien der Beklagten teilmontierte Fahrzeuge geliefert worden, die das Motorsteuergerät und die Motorsteuerungssoftware bereits enthalten hätten. Es lägen ferner keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vor. Nach Auffassung des KBA sei bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug lediglich die Konditionierung des Warmlaufmodus im Straßenbetrieb nicht ausreichend. Dies werde nun durch eine Anpassung der entsprechenden Steuerungssoftware geändert. Auf Anordnung des KBA nehme die Beklagte für das streitgegenständliche Fahrzeug eine Aktualisierung der Motorsoftware vor. Diese betreffe den sogenannten Warmlauf-Modus des SCR-Katalysators. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. A.) Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB in Höhe von 57.495,51 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.01.2019 Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeuges ### ### . Die Beklagte hat der Klägerin in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt. I.) Die von der Beklagten vorgenommene Optimierung der Motorsteuerungssoftware ist gesetzeswidrig, da sie gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 verstößt. Nach der Legaldefinition in Artikel 3 Nr. 10 der einschlägigen Verordnung 715/2007/EG für Typengenehmigungen von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen ist eine Abschalteinrichtung „ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird“. Der Begriff des Emissionskontrollsystems ist in der Verordnung nicht definiert. Die Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen regelt Artikel 5 Absatz 2 VO 2007/715/EG. Dieser lautet: „Die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist unzulässig. Dies ist nicht der Fall, wenn: a) die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten; b) die Einrichtung nicht länger arbeitet, als zum Anlassen des Motors erforderlich ist; c) die Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen im Wesentlichen enthalten sind.“ Nach diesen Vorschriften ist eine Abschalteinrichtung, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringert, unzulässig, wobei eine Abschalteinrichtung als Konstruktionsteil legal definiert wird, nämlich als ein solches, das in der Lage ist, einen beliebigen Teil des Emissionskontrollsystems zu deaktivieren, so dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Bei verständiger Auslegung der Vorschriften muss die von der Beklagten installierte Software als Abschalteinrichtung angesehen werden. Eine unzulässige Abschalteinrichtung sieht das Kraftfahrtbundesamt (KBA) sowohl in der verwendeten Strategie A als auch in der Strategie D. Im Rahmen der Strategie A wird durch Erfassung und Auswertung verschiedener physikalischer Größen die Aufheizstrategie im Emissionskontrollsystem betrieben oder abgeschaltet. Wird die Aufheizstrategie abgeschaltet, verschlechtert sich das Stickoxidemissionsverhalten. Ferner wird durch Erfassung und Auswertung physikalischer Größen mit der Strategie D im Onlinebetrieb des SCR-Systems durch Reduzierung des Wirkungsgrades eine so starke Limitierung der eingedüsten Reagensmenge vorgenommen, dass sich das Stickoxidemissionsverhalten unter normalen Betriebsbedingungen ohne Vorliegen von rechtlich herleitbaren Gründen verschlechtert. Das Kraftfahrtbundesamt stellte mit Bescheid vom 22.01.2018 fest, dass es sich bei der von der Beklagten verwendeten, oben dargestellten Software um eine "unzulässige Abschalteinrichtung" im Sinne des Unionsrechts handele, und ordnete den verpflichtenden Rückruf von Fahrzeugen der Marke ### ### an (Baujahr von 2014 bis 2017), von dem auch der Pkw der Klägerin betroffen ist. Das im Widerspruch hierzu vorgetragene Bestreiten der Beklagten, wonach es sich bei der verwendeten "Optimierungssoftware" nicht um eine "unzulässige Abschalteinrichtung" handle, ist demgegenüber unzureichend qualifiziert und daher unbeachtlich. Soweit die Beklagte bestreitet, dass das Fahrzeug der Klägerin zur Einhaltung der EU6-Abgasnorm mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen wurde, bestreitet sie nicht hinreichend substantiiert, dass die vom KBA festgestellten unzulässigen Abschalteinrichtungen eingebaut wurden, um die Abgasnorm zu erfüllen. Die Beklagte hätte indes im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast substantiiert schildern können und müssen, vor welchem Hintergrund die Feststellung des KBA, dass unzulässige Abschalteinrichtungen an dem betreffenden Fahrzeugtyp vorhanden sind, unzutreffend ist, und aus welchen sonstigen, nicht prüfstandbezogenen Gründen, die Software Verwendung gefunden haben soll. Dagegen hat die klagende Partei ihrer Darlegungslast genügt. Soweit die Beklagte die Auffassung vertreten hat, es obliege der klagenden Partei, darzulegen, dass es tatsächlich einen Bescheid des KBA gebe, der den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp betrifft, ist dies unerheblich, da jedenfalls unstreitig ist, dass es ein Anschreiben an die klagende Partei gegeben hat, in dem der Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs auf Basis eines Bescheids des KBA thematisiert worden ist, und auch in der Rückrufdatenbank des KBA unmissverständlich von einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Rede ist. II.) Die schädigende Handlung der Beklagten liegt im Inverkehrbringen - unter Verschweigen der gesetzeswidrigen Softwareprogrammierung - von Dieselmotoren zum Zweck des Weiterverkaufs u.a. in Fahrzeugen, deren Motorsteuerungssoftware so programmiert war, dass sich das Stickoxidemissionsverhalten unter normalen Betriebsbedingungen ohne Vorliegen von rechtlich herleitbaren Gründen verschlechtert. Es bestand eine Pflicht der Beklagten, jeden Endverbraucher ihrer Produkte darüber aufzuklären, dass in dem Fahrzeug eine Software verbaut wurde, die dafür sorgt, dass der Schadstoffausstoß nur im Prüfstandbetrieb die angegebenen Grenzwerte einhält. Unter Berücksichtigung eines bei lebensnaher Betrachtung vorliegenden Informations- und Wissensgefälles zwischen dem Käufer als Verbraucher und dem Hersteller, durfte und musste der Verbraucher davon ausgehen, dass das von ihm erworbene Fahrzeug die Schadstoffgrenzwerte nicht nur im Prüfstandbetrieb, sondern auch unter Realbedingungen im Straßenverkehr einhält. III.) Die schädigende Handlung ist der Beklagten gemäß § 31 BGB zuzurechnen. Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB setzt voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklichen muss (vgl. BGH, Urt. v. 28.06.2016, Az.: VI ZR 536/15). Diese Voraussetzung liegt vor. Die Beklagte hat ihre sekundäre Darlegungslast nicht erfüllt. Eine sekundäre Darlegungslast besteht in Fällen, in denen eine Partei außerhalb des Geschehensablaufs steht und deshalb keine genaue Kenntnis der rechtserheblichen Tatsachen hat, während die Gegenpartei über diese Kenntnis verfügt und daher die betreffenden Fragen zu klären in der Lage ist. Muss eine Partei Umstände darlegen und beweisen, die zu dem ihrem Einblick entzogenen Bereich des Prozessgegners gehören, so ist im Einzelfall zu prüfen, ob es dem Prozessgegner im Rahmen seiner Erklärungslast nach § 138 Abs. 2 ZPO zuzumuten ist, dem Beweispflichtigen eine prozessordnungsgemäße Darlegung durch nähere Angaben über die zu seinem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen. Folge einer Nichterfüllung der sekundären Behauptungslast ist, dass die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen als zugestanden i.S.d. § 138 Abs. 3 ZPO gilt, wenn sie nicht substantiiert bestritten wird (vgl. z.B. BGH NJW 1999, 579). Die klagende Partei hat als Verbraucher keinen Einblick in die internen Entscheidungsprozesse der Beklagten. Sie hat den ihr zumutbaren Vortrag erbracht, die zur Verfügung stehenden öffentlichen Quellen ausgewertet und die entsprechenden Tatsachenbehauptungen schriftsätzlich vorgetragen. Ihr kann nicht abverlangt werden, Tatsachen vorzutragen, die alleine im Organisations- und Kenntnisbereich des Herstellers liegen. Da es um Umstände geht, die die interne Organisation der Beklagten betreffen, durfte sich die Beklagte nicht mit einem einfachen Bestreiten begnügen. Sie hätte sich vielmehr gemäß §§ 138 Abs. 2, 4 ZPO im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Auflage, Rn. 1898d; aA Kehrberger/Roggenkemper, EWiR 2017, 175, 176) im Einzelnen zu den klägerischen Behauptungen erklären und darlegen müssen, wie es zu einem Einbau der Software ohne Kenntnis des Vorstands gekommen ist. Dieser Verpflichtung ist die Beklagte nicht nachgekommen. Es reicht insbesondere nicht aus, sich darauf zu berufen, dass der streitgegenständliche Motor nicht von der Beklagten selbst, sondern von der ### AG hergestellt wurde. Die Beklagte hat insbesondere nicht dargelegt, wie es dazu gekommen sein soll, dass sie sich sogar nach dem Bekanntwerden des Abgasskandals im Jahr 2015 lediglich auf die Angaben der ### AG verlassen haben will, ohne die von ihr selbst eingebauten und verkauften Motoren überprüfen zu lassen. Dies ist auch vollkommen unglaubhaft und ließe sich mit seriösem kaufmännischen Verhalten nicht vereinbaren. Die Beklagte trifft als diejenige, die das in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eingesetzte und mit der unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Antriebsaggregat in den Verkehr gebracht hat, auch aufgrund ihrer umfassenden Kenntnis ihres eigenen Produktes die Verantwortlichkeit für dessen Ordnungsgemäßheit. Ist eine solche von vornherein nicht gegeben oder bestehen jedenfalls Zweifel daran, ist sie als deren Schöpfer nach Treu und Glauben verpflichtet, potentielle Käufer zu unterrichten, jedenfalls dann, wenn aus der Nichtordnungsgemäßheit für den potentiellen Kunden erhebliche tat-sächliche und wirtschaftliche Risiken folgen und es sich somit um einen Umstand handelt, der für die Willensbildung in besonderem Maße von ausschlaggebender Bedeutung ist, so wie es hier der Fall ist (so auch LG Dortmund, Urt. V. 15.01.2019 – 12 O 262/17; LG Wuppertal, Urteil vom 07.08.2019 - 3 O 426/18; LG Kiel, Urteil vom 30.10.2018 - 12 O 406/17). Da die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachkommen kann oder will, ist der klägerische Vortrag gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu behandeln (vgl. Insgesamt LG Kleve, Urteil vom 31. März 2017 - 3 O 252/16 -, Rn. 84 ff., juris und LG Hildesheim, Urteil vom 17. Januar 2017 - 3 O 139/16 -, Rn. 39, juris). IV.) Die klagende Partei hat durch den Erwerb des Fahrzeugs einen Schaden erlitten. § 826 BGB stellt hinsichtlich des Schadens nicht auf die Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter ab: Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02 -, BGHZ 160, 149-159, Rn. 41). Es genügt jede Schadenszufügung im weitesten Sinne, also jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage in ihrer Gesamtheit (RGZ 79, 55, 58; BeckOK BGB/Förster, BGB, 42. Edition, § 826 Rn. 25, beck-online). Nach dem subjektbezogenen Schadensbegriff stellt auch der Abschluss eines Geschäfts, welches nicht den Zielen des Geschädigten entspricht, einen Schaden im Rahmen des § 826 BGB dar, ohne dass es darauf ankäme, ob die erhaltene Leistung wirtschaftlich betrachtet hinter der Gegenleistung zurückbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02 -, BGHZ 160, 149-159, Rn. 41; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 - VI ZR 15/14 -, Rn. 17 ff., juris; BGH, Urteil vom 03. Dezember 2013 - XI ZR 295/12 -, Rn. 27, juris; Harke, VuR 2017, 83, 90). Die klagende Partei hat ein Fahrzeug erworben, welches nicht ihren Vorstellungen entsprach und dadurch einen Schaden erlitten. Die verbaute Software ist rechtswidrig, da es sich um eine verbotene Abschaltvorrichtung gemäß Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 handelt. Die verbotene Abschaltvorrichtung führt zu erheblichen Nachteilen für den Kunden. Zum einen entsprechen die Abgaswerte nicht jenen, die er aufgrund der Fahrzeugbeschreibung und der gesetzlichen Grenzwerte erwarten durfte. Zum anderen besteht für den Kunden das rechtliche Risiko, dass die zuständigen Behörden aufgrund des Einsatzes einer verbotenen Abschaltvorrichtung gegen den Betrieb des Fahrzeugs vorgehen könnten. Diese Sorge teilt offenbar auch die Beklagte, da sie Kunden mitteilt, dass bei den betroffenen Fahrzeugen aufgrund einer angeordneten Rückrufaktion ein Software-Update vorgenommen werden muss. V.) Der eingetretene Schaden in Gestalt des Vertragsschlusses beruht kausal auf der vorsätzlich begangenen Schädigungshandlung. Nach Auffassung der Kammer lassen sich die Erwägungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Vermutung aufklärungsgerechten Verhaltens in Kapitalanlagesachen im Sinne einer echten Beweislastumkehr auf die vorliegende Fallkonstellation übertragen (vgl. BGH, Urteil v. 08.05.2012, XI ZR 262/10), da jeweils das hypothetische Verbraucherverhalten bei unterstellter ordnungsgemäßer Aufklärung über für den Vertragsschluss relevante Umstände in Rede steht. Bei unterstellter Information über den Einbau der Manipulationssoftware führt die Vermutung zu dem Ergebnis, dass die klagende Partei vom Erwerb des Fahrzeugs Abstand genommen hätte, weil ein Entscheidungskonflikt nicht ernsthaft erwogen werden kann. Hierbei ist entscheidend auf den geheim gehaltenen Täuschungsakt abzustellen: Hätte der Hersteller wahrheitsgemäß angegeben, dass der Motor eine auf Täuschung aller Verbraucher, Händler und Behörden angelegte Steuerung aufweist, wäre vernünftigerweise nur die Abstandnahme vom Erwerb in Betracht gekommen. Das Eingreifen der Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens setzt auch kein Vertragsverhältnis zwischen den Prozessparteien voraus. Sie wird von der Rechtsprechung vielmehr gleichermaßen im Deliktsrecht angewendet (vgl. OLG Oldenburg, Urteile v. 18.05.2016 – 5 U 1/14 – und 23.07.2008 – 5 U 28/08; OLG Köln, Urteil v. 06.08.2014, 5 U 137/13). Selbst wenn nicht von einer echten Beweislastumkehr, sondern einer lediglich tatsächlichen Vermutung im Sinne eines Anscheinsbeweises ausgegangen würde, bleibt das Ergebnis freilich identisch. VI.) Die Schädigung erfolgte in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise. Das Verhalten der Beklagten widersprach objektiv dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden. Die Beklagte hat in großem Umfang und mit erheblichem technischen Aufwand im Profitinteresse zentrale gesetzliche Umweltschutzvorschriften ausgehebelt und zugleich ihre Kunden und Händler getäuscht. Sie hat dabei nicht einfach nur gesetzliche Abgaswerte außer Acht gelassen, sondern mit der Abschaltvorrichtung zugleich ein System zur planmäßigen Verschleierung ihres Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung ist dieses Verhalten als Sittenverstoß zu bewerten. Zudem gilt der Grundsatz, dass eine bewusste Täuschung zur Herbeiführung eines Vertragsschlusses regelmäßig bereits die Sittenwidrigkeit begründet (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03 -, BGHZ 161, 361-371, Rn. 13; BGH, Urteil vom 28. Juni 2016 - VI ZR 536/15 -, Rn. 22, juris). Eine solche liegt vor. Die Beklagte hat mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs stillschweigend erklärt, dass dieses den gesetzlichen Vorschriften genügt, was tatsächlich nicht der Fall ist. Dieser Erklärungswert ihres Verhaltens und das entsprechende Verständnis der Fahrzeugerwerber kann ihr auch nicht verborgen geblieben sein, so dass es sich um eine bewusste Täuschung handelt. Daran ändert es auch nichts, dass die Beklagte vorträgt, sie sei nicht die Herstellerin des streitgegenständlichen Motors, da sie insofern ihrer sekundären Darlegungslast dahingehend nicht genügt hat, aus welchen Gründen sie von der unzulässigen Abschalteinrichtung keine Kenntnis gehabt haben will. In subjektiver Hinsicht ist nicht das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit erforderlich, es genügt bereits die Kenntnis der sie begründenden Umstände. Eine solche Kenntnis beim Vorstand der Beklagten ist aufgrund ihres unwirksamen Bestreitens (s.o.) zu bejahen. VII.) Die Beklagte handelte auch mit Schädigungsvorsatz. Der Schädiger braucht nicht im Einzelnen zu wissen, wer der durch sein Verhalten Geschädigte sein wird. Er muss nur die Richtung, in der sich sein Verhalten zum Schaden anderer auswirken könnte, und die Art des möglichen Schadens vorausgesehen und gebilligt haben (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 402/02 -, BGHZ 160, 149-159, Rn. 47; G. Schiemann in: Erman, BGB, 14. Aufl. 2014, § 826 BGB, Rn. 15). Für den Vorstand der Beklagten war aufgrund der - zu unterstellenden - Kenntnis vom Einbau der Software zwingend ersichtlich, dass damit Kunden Fahrzeuge erwerben würden, welche nicht ihren Vorstellungen entsprachen und objektiv mangelhaft waren. Die sich daraus ergebende Schädigung der Kunden hat die Beklagte damit billigend in Kauf genommen (vgl. auch Altmeppen, ZIP 2016, 97, 99). Zwar kann im Rahmen des § 826 BGB der Sittenverstoß und der Schädigungsvorsatz bei juristischen Personen nicht aus der mosaikartigen Zusammensetzung von auf verschiedene Personen verteilten Wissens- und Wollenselementen konstruiert werden (vgl. BGH, Urteil v. 28.06.2016, VI ZR 536/15). Im vorliegenden Fall gilt jedoch wegen des unzureichenden Bestreitens der Beklagten der klägerische Vortrag als zugestanden, dass Vorstandsmitglieder der Beklagten von dem gesamten Sachverhalt Kenntnis hatten und dass der Softwareeinbau mit ihrem Wissen und Wollen erfolgte. VIII.) Rechtsfolgen: 1.) Im Rahmen des § 826 BGB richtet sich der Schadenersatzanspruch auf den Ersatz des negativen Interesses. Der Geschädigte ist so zu stellen, wie er ohne Eintritt des schädigenden Ereignisses stünde (vgl. Staudinger/Oechsler, Neubearbeitung 2014, BGB, § 826, Rn. 153). Im vorliegenden Fall hätte die klagende Partei das streitgegenständliche Kraftfahrzeug nicht erworben. Sie hat folglich einen Anspruch auf Erstattung des für den Erwerb des Fahrzeugs aufgewendeten Geldbetrags. Gemäß dem gestellten Klageantrag ist der Schadensersatz Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs zu leisten. Dieses Ergebnis, das einer Rückabwicklung des Vertrages unter Einbeziehung eines Dritten gleichkommt, begegnet keinen rechtlichen Bedenken, sondern entspricht etwa im Bereich der Kapitalanlageberatung ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. z.B. BGH, Urteil v. 08.03.2005, XI ZR 170/04). Es besteht auch kein sachlich gerechtfertigter Grund, der klagenden Partei diese Art der Schadensberechnung gegenüber der Beklagten deshalb zu verweigern, weil die Beklagte nicht Vertragspartnerin des Kaufvertrages gewesen ist. In derartigen Fallgestaltungen ist vielmehr eine Fassung des Klageantrags, der auf eine Zug-um-Zug-Abwicklung gerichtet ist, unabdingbar. Denn Grundlage des Zug-um-Zug-Vorbehalts ist das dem allgemeinen Schadensersatzrecht innewohnende Prinzip der Vorteilsausgleichung, das bewirkt, dass die Schadensersatzpflicht der Beklagten nur gegen Herausgabe der Vorteile erfüllt zu werden braucht, die mit dem schädigenden Ereignis in adäquatem Zusammenhang stehen. Es geht deshalb nicht um die Frage, ob die Beklagte im Laufe des Rechtsstreits eine Übereignung auf sich im Wege des Vorteilsausgleichs verlangt hat. Der Anspruch der Klägerin ist von vornherein nur mit der Einschränkung begründet, dass gleichzeitig die Vorteile, die ihr aus dem schädigenden Ereignis erwachsen sind, herausgegeben werden; dazu bedarf es keines besonderen Antrags oder einer Einrede des Schuldners (vgl. BGH, Urteile v. 15.01.2009, III ZR 28/08; BGHZ 27, 241, 248 f; BGHZ 158, 188, 200; vom 21. Oktober 2004 - III ZR 323/03 - NJW-RR 2005, 170, 171). Die Verpflichtung zur Naturalrestitution kann deshalb auch nicht daran scheitern, dass der Schädiger nicht Partei des den Schaden verursachenden Vertrages gewesen ist (vgl. BGH, Urteil v. 15.01.2009, III ZR 28/08, juris Rdnr. 14). 2.) Die klagende Partei muss sich zudem nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs die von ihr gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Der Wert der vom Käufer gezogenen Nutzungen ist nach der Formel Kaufpreis x gefahrene km = Nutzungswert Gesamtlaufleistung zu bemessen, und damit ausgehend vom konkret vereinbarten Kaufpreis einschließlich MWSt (KG Berlin, Urteil v. 23.05.2013, 8 U 58/12). Dies ergibt folgende Berechnung: 82.444,08 € x 75.653 km) = 24.948,57 € 250.000 km Hierbei war von einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km auszugehen. 3.) Ein Anspruch auf Zinsen aus § 849 BGB ab Zahlung des Kaufpreises besteht nicht. Nach dieser Vorschrift kann der Verletzte Zinsen verlangen, wenn wegen der Entziehung einer Sache der Wert oder wegen der Beschädigung einer Sache die Wertminderung zu ersetzen ist. Dies erfasst jeden Sachverlust durch eine deliktische Handlung. Auch wenn der Geschädigte durch eine unerlaubte Handlung wie beim Betrug oder der Erpressung dazu bestimmt wird, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen, wird sie ihm entzogen. Die Norm findet nicht nur bei Sachentziehung oder -beschädigung Anwendung, sondern auch in Fällen, in denen dem Geschädigten Geld entzogen wurde (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 26. November 2007 – II ZR 167/06, Rdn. 4; BGH, Urteil vom 12. Juni 2018 – KZR 56/16, Rdn. 45; jeweils m.w.N.). Allerdings kann § 849 BGB ein allgemeiner Rechtsgrundsatz dahin, deliktische Schadensersatzansprüche seien stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen, nicht entnommen werden (BGH, Urteil vom 12. Juni 2018, a.a.O., m.w.N.). Vielmehr soll der Zinsanspruch mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann (BGH, Versäumnisurteil vom 26. November 2007, a.a.O., Rdn. 5 m.w.N.). Dieser Normzweck ist in Fällen des Schadensersatzes durch Rückabwicklung eines Vertrages, in dessen Rahmen der Geschädigte, wie hier, für das Geld eine Sache zur Nutzung erhalten hat, nicht betroffen. Denn der Geschädigte hat in diesen Fällen zwar sein Geld „weggegeben“, doch er hat hierfür, wie es auch seiner Vorstellung über die Verwendung des Geldes entsprach, eine Nutzungsmöglichkeit erhalten (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 10. September 2019 - 13 U 149/18, juris Rdn. 99; Spindler in BeckOK BGB, BGB § 849 Rdn. 2 m.w.N.). Dass dem Geschädigten auch Nutzungsvorteile angerechnet werden, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Denn der allgemeine schadensrechtliche Grundsatz der Vorteilausgleichung, der dazu führt, dass der Geschädigte die mit dem gekauften Fahrzeug gefahrenen Kilometer als Gebrauchsvorteil aus der tatsächlichen Nutzung ausgleichen muss, hat nichts mit der hier allein maßgeblichen Frage zu tun, ob dem Geschädigten die Nutzungsmöglichkeit hinsichtlich des für den Kaufpreis aufgewandten Geldes entzogen wurde. Das ist, wie bereits ausgeführt, zu verneinen, weil der Geschädigte das Geld nach seinen Vorstellungen nutzen konnte, indem er ein Auto erworben hat, das ihm anschließend zur Nutzung zur Verfügung stand. Soweit der Bundesgerichtshof entschieden hat, § 849 BGB sei in Fällen der Haftung wegen kartellrechtswidriger Quotenabsprachen zumindest entsprechend anwendbar, weil die Situation desjenigen, der einen Schaden dadurch erleidet, dass er aufgrund kartellrechtswidriger Absprachen überhöhte Preise zu zahlen hatte, Ähnlichkeiten mit der Sachlage bei Entziehung von Geld aufweise (BGH, Urteil vom 12. Juni 2018, a.a.O., Rdn. 46), lässt sich daraus für die hier zu beurteilende Fallkonstellation nichts herleiten. Denn die Entscheidung des Bundesgerichtshofs trägt den hier nicht einschlägigen kartellrechtlichen Besonderheiten und den insoweit zu beachtenden unionsrechtlichen Vorgaben Rechnung. 4.) Die klagende Partei hat einen Anspruch auf Zahlung von Zinsen aus 57.495,51 EUR in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit gemäß § 291 BGB. Eine weitere Verzinsung wird aus den nachstehenden Gründe nicht geschuldet, da sich die Beklagte zuvor nicht im Verzug befand. Im Falle einer Zug-um-Zug zu erbringenden Gegenleistung des Gläubigers tritt Schuldnerverzug nur ein, wenn der Gläubiger dem Schuldner die Gegenleistung in Annahmeverzug begründender Weise angeboten hat. Dies ist aus den sogleich folgenden Erwägungen hier jedoch nicht geschehen. B.) Der Antrag zu 2.) bezogen auf die Feststellung des Annahmeverzuges ist unbegründet. Ein Annahmeverzug der Beklagten wurde weder durch das Schreiben vom 17.01.2019 noch durch die Zustellung der Klageschrift an die Beklagte am 02.05.2019 begründet. Ein Annahmeverzug nach §§ 293 ff. BGB erfordert das Angebot der geschuldeten Leistung. Bietet der Schuldner eine Leistung an, die sich in irgendeiner Hinsicht als minus oder aliud des Geschuldeten darstellt, so reicht dies nicht aus. Der Schuldner darf, damit die Voraussetzungen des § 295 BGB vorliegen, sein Angebot auch nicht von vertragswidrigen Bedingungen abhängig machen. Erfolgt das wörtliche Angebot in Form einer Klageerhebung Zug-um-Zug, darf nur die geschuldete Gegenleistung eingeklagt sein, damit in der „Zug-um-Zug“-Klausel ein nach § 295 BGB wirksames wörtliches Angebot der Leistung liegt (vgl. LG Köln, Urteil vom 26.02.2018 – 19 O 109/17). Die Beklagte befand sich weder aufgrund des Schreibens vom 17.01.2019 noch aufgrund des in der Klageschrift liegenden Angebots in Annahmeverzug, da die klagende Partei das Angebot jedenfalls von der Zahlung eines ihr der Höhe nach nicht zustehenden Geldbetrages – des Kaufpreises, ohne einen konkreten, ihr tatsächlich zustehenden Nutzungsersatz abzuziehen – abhängig gemacht hat. Die Beklagte konnte die geforderte Leistung auch aufgrund ihrer Unkenntnis des aktuellen Kilometerstandes nicht selbst berechnen. C.) Aus dem Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31 BGB ergibt sich auch der zuerkannte Anspruch auf Zahlung von vorgerichtlichen Anwaltskosten in der titulierten Höhe. Aus § 826 BGB kann die Klägerin Zahlung hinsichtlich der Kosten der vorgerichtlichen Rechtsverfolgung gegenüber der Beklagten geltend machen, da dies zum von der Beklagten zu verantwortenden Schaden gehört. Der Höhe nach kann die Klägerin nur eine 1,3-fache Gebühr geltend machen. Diese musste allerdings nach dem tatsächlichen Gegenstandswert berechnet werden. Der Zinsanspruch ergibt sich aus den dargelegten Gründen erst ab Rechtshängigkeit. D.) Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 1, Satz 2 ZPO. E.) Der Streitwert des Rechtsstreits wird auf 57.495,51 EUR festgesetzt. ### ### ###