5 ME 317/07

Begründungspflicht bei Ablehnung in Beförderungsverfahren; Unzulässigkeit nachträglichen Nachschiebens neuer Auswahlgründe • Eine dienstliche Entscheidung, die die Nichtberücksichtigung eines Beförderungsbewerbers formuliert, ist als Verwaltungsakt zu qualifizieren und unterliegt einem schriftlichen Begründungserfordernis. • Fehlt die ursächlich maßgebliche Begründung, darf die Behörde im gerichtlichen Verfahren nicht nachträglich andere, zuvor nicht tragende Erwägungen als Rechtfertigung einführen, wenn dadurch das Wesen der ursprünglichen Entscheidung verändert wird. • Bei konkurrierenden Beförderungsverfahren kann das Rechtsschutzinteresse eines Bewerbers die Sicherung von mehreren Planstellen umfassen; die „Freihaltung“ nur einer Planstelle kann den Anspruch nicht hinreichend schützen. • Leistungsbezogene fakultätsinterne Kriterien dürfen eine dienstliche Beurteilung nur ergänzen; eine Entscheidung, die auf einer nachträglichen rein quantitativen Neubewertung beruht, verengt unzulässig den Erkenntnishorizont der Auswahl. Der Antragsteller und zwei Beigeladene, alle Akademische Oberräte, konkurrierten um zwei Planstellen als Akademische Direktoren. Die Antragsgegnerin unterrichtete den Antragsteller am 28.02.2007, dass die Beigeladenen vorgesehen seien; die außerprozessuale Begründung vom 05.04.2007 führte an, die Anlassbeurteilungen zum 31.10.2006 hätten bei den Mitbewerbern „sehr gut“ und beim Antragsteller nur „gut“ ergeben. Das Verwaltungsgericht untersagte vorläufig die Besetzung der beiden Planstellen mit den Beigeladenen, solange über die Bewerbung des Antragstellers nicht bestandskräftig entschieden sei. Die Antragsgegnerin legte Beschwerde ein und behauptete insbesondere, ein Kriterienkatalog vom 10.02.2005 rechtfertige die Auswahl trotz der Mängel in der Anlassbeurteilung. Das OVG gab der Beschwerde nicht statt und bestätigte die einstweilige Anordnung. • Qualifizierung des Schreibens der Antragsgegnerin als Verwaltungsakt: Die konkludente Ablehnung der Auswahl stellt einen Verwaltungsakt dar und unterliegt der Pflicht, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich darzulegen (Art.33 Abs.2 i.V.m. Art.19 Abs.4 GG; §§1 Abs.1 NVwVfG, 39 Abs.1 VwVfG). • Nachholung der Begründung begrenzt: Nach §1 Abs.1 NVwVfG i.V.m. §45 VwVfG kann die Behörde nur jene Gründe nachreichen, die tatsächlich maßgebend waren; ein nachträgliches „Nachschieben“ andersartiger, zuvor nicht tragender Erwägungen ist unzulässig. • Unzulässigkeit der Umstellung auf Kriterienkatalog: Die Antragsgegnerin konnte die Ablehnung nicht wirksam damit begründen, dass ein nachträglicher Leistungsvergleich nach dem fakultätsinternen Kriterienkatalog das Ergebnis rechtfertige, weil dieser Vergleich nicht tragend für die ursprüngliche Entscheidung gewesen sei und die Nachholung der Begründung das Wesen der Entscheidung verändern würde (§114 S.2 VwGO Grenze des Ergänzungsrechts). • Aktualitätsanforderung dienstlicher Beurteilungen: Nach den Beförderungsrichtlinien und Verwaltungspraxis gelten Beurteilungen nur dann als aktuell, wenn sie nicht älter als ein Jahr sind; daher müssten bei einer erneuten Auswahl neue aktuelle Beurteilungen erstellt werden, sodass eine Prognose über den Erfolg des Antragstellers nicht verlässlich ist. • Eignung und Grenzen quantitativer Leistungskriterien: Der Kriterienkatalog gewichtet Drittmitteleinwerbung, Publikationen und Lehre quantitativ (40/40/20). Das Gericht stellt klar, dass eine rein quantitative Betrachtung Qualität, Fachgebietsunterschiede und dienstpostspezifische Rahmenbedingungen nicht ausreichend berücksichtigt und deshalb keine eigenständige Grundlage für die Auswahl ersetzen darf. • Rechtsschutzinteresse und Freihaltung mehrerer Planstellen: Art.33 Abs.2 GG begründet für jede Planstelle ein eigenes Gleichbehandlungsrecht; die Freihaltung nur einer Stelle schützt dieses Recht nicht hinreichend, weil Auswahlverfahren abgebrochen oder nur eine rechtswidrige Beförderung verhindert werden könnte. • Negative Prognoseverbot: Gerichte dürfen nicht auf Mutmaßungen über den Inhalt noch nicht erstellter aktueller Beurteilungen eine negative Prognose über den Erfolg künftiger Auswahlverfahren stützen; die älteren Gutachten sind ungeeignet, die Möglichkeit eines späteren Erfolgs des Antragstellers auszuschließen. Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 18.07.2007 wurde zurückgewiesen. Das OVG bestätigte, dass die einstweilige Anordnung zu Recht ergangen ist, weil die Ablehnung der Auswahl des Antragstellers mangelhaft begründet war und die nachträgliche Einführung eines anderen, zuvor nicht tragenden Auswahlmaßstabs unzulässig wäre. Ebenso überzeugte die Antragsgegnerin nicht, dass aus einer möglichen erneuten Auswahl unter aktuell neu zu erstellenden Beurteilungen mit Gewissheit folgen würde, der Antragsteller könne nicht ausgewählt werden. Damit bleibt die vorläufige Unterbindung der Besetzung beider Planstellen mit den Beigeladenen bestehen, bis über die Bewerbung des Antragstellers endgültig entschieden ist. Die Kostenentscheidung und der Streitwert wurden dem Tenor entsprechend geregelt.