11 A 5497/99

Ermessensfehler bei Beseitigungsverfügung; Gehweg als altöffentliche Straße • Die Aufstellung eines einzelnen Containers auf einem Gehweg kann nicht ohne nähere Feststellungen pauschal als erhebliche Behinderung oder Gefährdung des Fußgängerverkehrs gewertet werden. • Eine Beseitigungsverfügung wegen unerlaubter Sondernutzung ist ermessensfehlerhaft, wenn sie keine substantiierten Feststellungen zu Standort, Größe, verbleibender Gehwegbreite und möglichen milderen Maßnahmen enthält. • Bei historisch gewachsenen Ortslagen kann eine Gehwegfläche trotz Privateigentums durch konkludente Widmung jedenfalls dann Teil der öffentlichen Straße sein, wenn über lange Zeiträume eine bürgersteigartige Nutzung und Unterhaltung durch Anlieger sowie eine öffentliche Nutzung feststellbar sind. • Eine Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig, um die Rechtswidrigkeit einer inzwischen erledigten Verwaltungsverfügung feststellen zu lassen. Der Kläger ist Eigentümer eines im historischen Ortskern gelegenen Grundstücks, das eine knapp 3 m breite Gehwegfläche umfasst. Im Zusammenhang mit Umbauarbeiten stellte er 1998 vor dem Haus einen Schuttcontainer auf dem Gehweg ab. Die Behörde forderte den Kläger zur Entfernung der Mulden auf und erließ am 29.6.1998 einen Beseitigungsbescheid, dessen Widerspruch mit Bescheid vom 8.9.1998 zurückgewiesen wurde. Der Kläger widersprach und führte an, die Gehwegfläche sei nicht zur öffentlichen Straße gewidmet und das Aufstellen eines Containers sei höchstens eine geringe Behinderung oder vom Anliegergebrauch gedeckt. Nach Klageerhebung entfernte der Kläger den Container, begehrt jedoch weiterhin die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Bescheids. Die Behörde hält die Gehwegfläche für altöffentlich und beruft sich auf historische Regelungen, Fluchtlinienpläne und einen Rezess von 1928. • Die Klage ist als Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig und begründet; der angegriffene Bescheid war rechtswidrig und verletzte den Kläger in seinen Rechten (§§ 79 Abs.1 Nr.1, 113 Abs.1 VwGO). • Es konnte offen bleiben, ob das Aufstellen eines Containers stets Sondernutzung i.S.v. § 22 StrWG NRW ist oder unter den Anliegergebrauch (§ 14a StrWG NRW) fallen kann; entscheidend ist, dass die Behörde ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat. • Der Widerspruchsbescheid trifft unzureichende Sachverhaltsfeststellungen: Er benennt nicht Standort, Größe des verbleibenden Gehweges und liefert keine konkrete Begründung für die Annahme einer "erheblichen Behinderung" oder "erheblichen Gefährdung". Lichtbilder belegen, dass die verbleibende Durchgangsbreite für Kinderwagen oder Rollstühle ausreichend war. • Die nachträglich vorgebrachte Behauptung nächtlicher Dunkelheit und damit verbundener Gefährdung rechtfertigt keine Wiedereröffnung der Verhandlung; zudem wäre bei einer solchen Gefährdung eine weniger einschneidende Maßnahme (Beleuchtungspflicht) zu prüfen gewesen. • Die Behörde hat auch die wirtschaftlichen Interessen des Klägers als Bauherrn nicht gewürdigt und mögliche Alternativstandorte nicht geprüft; diese Versäumnisse sind Ermessensfehler mit Kausalität für die untersagte Maßnahme. • Zur Prävention weiterer Konflikte gibt der Senat ergänzend Ausführungen zur Öffentlichkeit der Gehwegfläche: Historische Quellen, Ortsrecht, Fluchtlinienpläne, Lichtbilder und ein Rezess sprechen dafür, dass die Gehwege an der Straße seit dem 19. Jahrhundert bestanden und konkludent dem öffentlichen Fußgängerverkehr gewidmet waren (§ 2 Abs.1 StrWG NRW, § 60 Satz1 StrWG NRW). • Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs.2 VwGO; die Revision wurde nicht zugelassen (§ 132 Abs.2 VwGO). Der Senat hat die Berufung des Klägers stattgegeben und festgestellt, dass der Bescheid der Beklagten vom 29.6.1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 8.9.1998 rechtswidrig war. Die Entscheidung stützt sich vornehmlich auf Ermessensfehler der Behörde: Es fehlen substantielle Feststellungen zu Standort, Größe und verbleibender Gehwegbreite sowie Erwägungen zu milderen Mitteln und zu den wirtschaftlichen Interessen des Klägers. Mangels sorgfältiger Abwägung und Begründung konnte die Beseitigungsanordnung nicht bestehen bleiben. Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens beider Rechtszüge zu tragen; die Revision wurde nicht zugelassen.