8 B 158/05

Teilwiese Wiederherstellung aufschiebender Wirkung gegen Nachtbetrieb einer Windkraftanlage • Baugenehmigungen für vor dem 1. Juli 2005 erteilte Windkraftanlagen mit mehr als 50 m Gesamthöhe bleiben nach § 212a Abs.1 BauGB sofort vollziehbar; die Fiktion des § 67 Abs.9 BImSchG ändert dies nicht. • Bei fortgeltender sofortiger Vollziehbarkeit bleibt die ursprünglich erteilende Baugenehmigungsbehörde für das laufende Verfahren zuständig; eine Funktionsnachfolge zur Immissionsschutzbehörde tritt nicht ein. • Im vorläufigen Rechtsschutz kann die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs teilweise wiederhergestellt werden, wenn bei summarischer Prüfung ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit konkreter genehmigter Betriebsbedingungen bestehen (hier: Nachtbetrieb einer Anlage). Der Antragsteller ist Eigentümer angrenzender Grundstücke; der Antragsgegner erteilte 2002 einer Rechtsvorgängerin der Beigeladenen Baugenehmigungen für zwei Windkraftanlagen (Enron Wind 1,5 SL: Nabenhöhe 100 m, Rotordurchmesser 77 m, 1.500 kW). Nach Feststellung fehlerhafter Koordinaten wurden Gutachten neu erstellt und eine 1. Nachtragsbaugenehmigung 2004 erteilt. Der Antragsteller legte Widerspruch gegen die Genehmigungen ein und beantragte vorläufigen Rechtsschutz; das Verwaltungsgericht lehnte die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ab. Der Antragsteller rügt insbesondere mögliche nächtliche Immissionsbelastungen und tonhaltige Geräusche bei der näheren Windkraftanlage WKA 2 (ca. 275 m Abstand). Der Senat prüfte die Beschwerde zusammenfassend und stellte fest, dass verfassungs- und gesetzesrechtliche Erwägungen die fortgeltende sofortige Vollziehbarkeit der vor dem 1.7.2005 erteilten Baugenehmigung stützen, zugleich aber für den Nachtbetrieb der WKA 2 ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit bestehen. • Anwendbares Recht: Baugenehmigungen vor dem 1.7.2005 für Windkraftanlagen >50 m bleiben nach §212a Abs.1 BauGB sofort vollziehbar; die Fiktion des §67 Abs.9 BImSchG führt nicht zum Wegfall dieser Vollziehbarkeit. • Rechtsschutzinteresse und Zuständigkeit: Aufgrund der Übergangsregelung sind für vor dem Stichtag erteilte, noch nicht unanfechtbare Baugenehmigungen die ursprünglich zuständigen Baugenehmigungsbehörden weiter Herrin des Verfahrens; eine Verlagerung zur Immissionsschutzbehörde erfolgt nicht. • Verfassungsrechtliche Erwägungen: Vertrauensschutz und Rechtssicherheit sprechen gegen eine nachträgliche Entziehung bereits eingetretener verfahrensrechtlicher Positionen des Bauherrn ohne ausdrückliche Übergangsregel. • Summarische Prüfungsmaßstäbe im vorläufigen Rechtsschutz: Das Oberverwaltungsgericht prüft nur die vorgetragenen Beschwerdegründe nach §146 Abs.4 VwGO und nur summarisch; jedenfalls sind ernstliche Zweifel erforderlich, damit die aufschiebende Wirkung wiederhergestellt werden kann. • Sach–und Fachrechtliche Bewertung der Lärmprognose: Das Schallgutachten und die zugrunde liegenden Messungen sind weitgehend nachvollziehbar hinsichtlich Umrechnung, Pitch-Steuerung, Verwendung von 95%-Werten, Tonhaltigkeitszuschlägen und Produktserienstreuung (Unsicherheitszuschlag). • Abrundung der Prognosewerte: Die Abrundung eines prognostizierten Beurteilungspegels von 45,2 dB(A) auf 45 dB(A) zu Lasten des Nachbarn wirft gewichtige Bedenken auf, weil dadurch bis zu 0,49 dB(A) faktisch unterschlagen werden können und die Prognose nicht mehr eindeutig "auf der sicheren Seite" liegt. • Abwägung: Bei summarischer Prüfung überwiegt hinsichtlich des Nachtbetriebs der WKA 2 das Interesse des Nachbarn an Schutz vor möglicher unzumutbarer Lärmbelastung gegenüber dem Interesse der Betreiberin an sofortiger Nutzung; für die übrigen Aspekte (Errichtung, Tagbetrieb, Nachtbetrieb WKA 1) bestehen keine hinreichenden Zweifel. Die Beschwerde wird teilweise stattgegeben: Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen die Baugenehmigung wird insoweit wiederhergestellt, als sie den Nachtbetrieb der Windkraftanlage WKA 2 (Grundstück Gemarkung E., Flurstück ...) von 22:00 bis 06:00 Uhr betrifft. Im Übrigen bleibt die Beschwerde zurückgewiesen; die vor dem 1.7.2005 erteilte Baugenehmigung bleibt aufgrund der Anwendung des §212a Abs.1 BauGB sofort vollziehbar und die ursprüngliche Baugenehmigungsbehörde ist für das Verfahren zuständig. Die Kostenentscheidung trifft den Antragsteller mit drei Vierteln und Antragsgegner sowie Beigeladene je einem Achtel der Kosten; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig. Der Streitwert wurde festgesetzt.