10 A 214/10

Kein verpflichtendes bauaufsichtliches Einschreiten gegen teilweise auf Nachbargrundstück ausgedehnte Aufschüttung • Eine langjährig bestehende, aber nicht hingenommene Aufschüttung kann gebäudegleiche Wirkungen i.S.d. Abstandflächenrechts haben. • Nachbarschützende Vorschriften des Bauordnungsrechts (insbesondere § 6 Abs. 10 BauO NRW) können eine materielle Illegalität begründen, auch wenn formelle Genehmigungsfragen offenbleiben. • Ein Anspruch des Nachbarn auf bauaufsichtliches Einschreiten setzt nicht nur Rechtswidrigkeit, sondern einen zu seinen Lasten gehenden Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften voraus. • Auch bei Vorliegen eines Zustands- oder Verhaltensverstoßes kann die Behörde ein Einschreiten nach pflichtgemäßem Ermessen ablehnen, wenn die angeordnete Maßnahme nicht geeignet ist, den rechtmäßigen Zustand herzustellen. • Verwirkung nachbarlicher Abwehrrechte erfordert neben Zeitablauf besondere Umstände; bloßer Zeitablauf allein reicht nicht aus. Der Kläger ist Miteigentümer eines unbebauten Grundstücks, das an Grundstücke der Beigeladenen und weiterer Nachbarn grenzt. Auf dem Grundstück der Beigeladenen und benachbart gelegenen Flurstücken wurden in den 1980er/1990er Jahren Aufschüttungen vorgenommen, um Geländeniveaus an eine Terrasse anzupassen. Die Mutter des Klägers und später der Kläger beschwerten sich wiederholt bei der Baubehörde über die Aufschüttungen; die Behörde nahm wiederholt Stellung und teilte teils Genehmigungsfreiheit oder Nichtbeanstandung mit. 2008 ergab eine Vermessung Aufschüttungshöhen bis zu 2,13 m; der Kläger beantragte daraufhin bauaufsichtliches Einschreiten gegen die Beigeladene. Die Behörde lehnte ab mit der Begründung, Rechte des Klägers seien nicht verletzt, und verwies auf den Zivilrechtsweg; auch das Verwaltungsgericht wies die Klage ab. Der Kläger legte Berufung ein und rügte unter anderem Verletzung von §§ 6 Abs. 10, 9 Abs. 3 BauO NRW. • Zulässigkeit: Berufung ist zulässig, die Klage war vorinstanzlich zulässig. • Tatbestandliche Feststellungen: Vermessung ergab Aufschüttungen auf dem Grundstück der Beigeladenen bis zu 2,13 m; die Aufschüttung setzt sich in Form einer Böschung auf das Grundstück des Klägers fort. • Rechtswidrigkeit und Schutzbereich: Die Aufschüttung ist als bauliche Anlage zu qualifizieren und verstößt materiell gegen nachbarschützende Abstandsvorschriften des § 6 Abs. 10 BauO NRW; sie entfaltet gebäudegleiche Wirkungen (z.B. erhebliche Einsichtnahme, Störung des Wohnfriedens). • Keine Verwirkung der Abwehrrechte: Die Anspruchsverwirkung ist nicht eingetreten, weil Kläger und seine Mutter die Aufschüttung nie hingenommen oder zugestimmt haben; bloßer Zeitablauf reicht nicht aus, besondere Umstände fehlen. • Zustands- und Verhaltensstörer: Die Beigeladene ist für den auf ihrem Grundstück liegenden Teil der Aufschüttung als Zustandsstörerin verantwortlich. • Ermessen der Behörde: Die Behörde hat nach § 61 Abs.1 BauO NRW Ermessen zu üben. Ein Ordnungsverfügung, die nur den auf dem Grundstück der Beigeladenen liegenden Teil beseitigt, wäre nicht geeignet, den rechtmäßigen Zustand herzustellen, weil der verbleibende Teil auf dem Grundstück des Klägers weiterhin Abstandflächenverstöße bewirkt und durch Teilbeseitigung erhebliche Geländeversprünge entstehen würden. • Ergebnis der Ermessensprüfung: Die Anordnung der vom Kläger begehrten Beseitigung wäre unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft; auch ein hilfsweise gestellter geänderter Antrag ist unzulässig und unbestimmt. • Prozessuales: Kostenentscheidung und Nichtzulassung der Revision sind rechtmäßig. Die Berufung wird zurückgewiesen; der Kläger hat keinen Anspruch auf verpflichtendes bauaufsichtliches Einschreiten der Behörde gegen die Beigeladene zur Beseitigung der Aufschüttung. Zwar verstößt die Aufschüttung materiell gegen nachbarschützende Vorschriften des Abstandflächenrechts (§ 6 Abs. 10 BauO NRW) und die Beigeladene ist für den auf ihrem Grundstück liegenden Teil Zustandsstörerin. Ein Ordnungsverfügung, die nur diesen Teil beseitigt, wäre jedoch nicht geeignet, den rechtmäßigen Zustand herzustellen, da auf dem Grundstück des Klägers verbleibende Aufschüttungen weiterhin Abstandflächenverstöße verursachen und durch Teilabgrabungen erhebliche Geländeversprünge entstünden. Die Behörde durfte deshalb ihr Ermessen ausüben und das Einschreiten ablehnen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger; die Entscheidung ist vorläufig vollstreckbar und die Revision wurde nicht zugelassen.