6 B 1362/11

Fehlende rechtzeitige Personalratsanhörung macht Untersuchungsanordnung formell rechtswidrig • Zur Anordnung amts- oder vertrauensärztlicher Untersuchungen ist der Personalrat vor dem Erlass zu anhören (§ 75 LPVG NRW). • Unterbleibt die rechtzeitige Anhörung, ist die Untersuchungsanordnung formell rechtswidrig; eine nachträgliche "Anhörung" kann das Erfordernis nicht heilen, wenn die Willensbildung der Dienststelle mit dem Erlass bereits abgeschlossen war. • Ein Verfahrensfehler nach § 75 Abs. 2 LPVG NRW kann nicht nach § 46 VwVfG NRW unbeachtlich sein, wenn nicht mit hinreichender Sicherheit feststeht, dass die Entscheidung bei ordnungsgemäßer Anhörung gleichlautend ausgefallen wäre. Die Antragstellerin erhielt am 13. September 2011 eine Untersuchungsanordnung mit Sofortvollzug, sich beim polizeiärztlichen Dienst vorzustellen, um Einsatz- und Dienstfähigkeit sowie Arbeitsfähigkeit zu überprüfen. Die Dienststelle gab an, den Personalrat "laufend" informiert und es habe Gespräche gegeben; eine form- und fristgerechte Anhörung des Personalrats vor Erlass der Anordnung wurde jedoch nicht nachgewiesen. Der Personalrat äußerte sich später ablehnend; die Dienststelle änderte nachträglich den Untersuchungstermin und behauptete, auch nach Anhörung bei ihrer Entscheidung geblieben zu sein. Die Antragstellerin begehrte die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gegen die Anordnung, die zunächst vom Verwaltungsgericht abgelehnt und in der Beschwerde teilweise geändert wurde. • Rechtsgrundlage und Anhörungspflicht: Nach § 75 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 LPVG NRW ist der Personalrat bei amts- und vertrauensärztlichen Untersuchungen zur Feststellung der Arbeits- oder Dienstfähigkeit rechtzeitig zu hören, damit seine Äußerung die Willensbildung der Dienststelle noch beeinflussen kann. • Fehlende rechtzeitige Anhörung: Vor Erlass der Untersuchungsanordnung fand keine nach § 75 Abs. 2 LPVG NRW rechtzeitige Anhörung des Personalrats statt; bloße laufende Unterrichtung oder Gespräche genügen nicht, wenn nicht ersichtlich ist, dass das Gremium als Ganzes Gelegenheit zur Stellungnahme hatte. • Keine Heilung durch nachträgliche Anhörung: Die nachträgliche Mitteilung an den Personalrat (10. Oktober 2011) heilte den Verfahrensmangel nicht, weil die Willensbildung der Dienststelle mit dem Erlass der Verfügung am 13. September 2011 abgeschlossen war; die spätere Änderung des Termins ist nur technische Abwicklung und ändert nichts am Zeitpunkt der Entscheidungsfindung. • Keine Unbeachtlichkeit des Verfahrensfehlers: § 46 VwVfG NRW greift nicht, da nicht mit Sicherheit festgestellt werden kann, dass die Entscheidung bei ordnungsgemäßer Anhörung gleich ausgefallen wäre; der Personalrat hatte sich ablehnend geäußert, so dass ein Entscheidungsspielraum bestand. • Rechtsfolge und Interessenabwägung: Wegen der formellen Rechtswidrigkeit der Anordnung und der vorzunehmenden Abwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO (Interesse der Antragstellerin vs. öffentliches Vollzugsinteresse) war die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gerechtfertigt. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts wurde mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung abgeändert. Die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die Untersuchungsanordnung vom 13. September 2011 wurde wiederhergestellt, da die Anordnung voraussichtlich formell rechtswidrig ist. Ursache ist die nicht rechtzeitig erfolgte Anhörung des Personalrats nach § 75 LPVG NRW, die nicht nachträglich geheilt werden konnte, weil die Willensbildung der Dienststelle mit dem Erlass abgeschlossen war. Eine Unbeachtlichkeit des Verfahrensfehlers nach § 46 VwVfG NRW kam nicht in Betracht, weil nicht feststeht, dass die Entscheidung bei ordnungsgemäßer Anhörung gleich ausgefallen wäre. Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens zu tragen; der Streitwert wurde auf 2.500,00 Euro festgesetzt.