2 B 104/18

Keine aufschiebende Wirkung des Widerspruchs einer Gemeinde gegen Ersetzung des Einvernehmens bei zulässiger Spielhallen-Nutzung • Die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs gegen eine sofort vollziehbare Baugenehmigung einer Gemeinde ist kraft Gesetzes ausgeschlossen; ein Ausnahmefall erfordert gewichtige Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Genehmigung. • Das gemeindliche Einvernehmen nach § 36 BauGB schützt die Planungshoheit der Gemeinde; es entfällt jedoch, wenn das Vorhaben den Festsetzungen des Bebauungsplans entspricht oder die Bauaufsichtsbehörde die Voraussetzungen zur Ersetzung des Einvernehmens erfüllt sieht. • Der Schwellenwert von etwa 100 qm für die Einstufung von Spielhallen als kerngebietstypisch ist nur ein wesentlicher Anhaltspunkt und keine starre Grenze; maßgeblich sind die konkreten bauplanungsrechtlichen Auswirkungen. • Eine geringfügige Änderung der Nutzfläche, die keine neuen bodenrechtlichen Fragen aufwirft, begründet grundsätzlich keine erneute Einholung des Einvernehmens. • Bei der Prüfung im Eilverfahren sind unsichere oder noch nicht abschließend zu klärende Fragen der planerischen Auswirkungen der Hauptsache vorbehalten; allein daraus ergeben sich keine gewichtigen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Genehmigung. Die Gemeinde (Antragstellerin) begehrt die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Ersetzung ihres Einvernehmens durch die Bauaufsichtsbehörde für eine Baugenehmigung zur Nutzungsänderung eines Industriegebäudes in eine Spielhalle mit acht Spielgeräten. Das Grundstück liegt in einem Bebauungsplan mit Festsetzung ‚Industriegebiet‘; die Bauvorlagen gaben eine Nutzfläche um 100 qm an. Die Gemeinde hatte ihr Einvernehmen zweimal verweigert; der Bauherr reichte geänderte Vorlagen ein, die Nutzfläche auf 100 qm angaben. Die Bauaufsichtsbehörde ersetzte das Einvernehmen und erteilte den Bauschein. Die Gemeinde widersprach und beantragte einstweiligen Rechtsschutz; das Verwaltungsgericht wies den Antrag ab. Die Gemeinde legte Beschwerde beim Oberverwaltungsgericht ein mit dem Ziel, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs anzuordnen. • Statthaftigkeit des Aussetzungsantrags: Der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung bei sofort vollziehbaren Baugenehmigungen gilt auch für Gemeinden, die sich auf Verletzung ihrer Planungshoheit berufen; Ausnahmen sind nur bei gewichtigen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit möglich. • Rechtslage des Einvernehmens (§ 36 BauGB): Das Einvernehmen schützt die kommunale Planungshoheit; es gilt als erteilt, wenn die Gemeinde nicht innerhalb von zwei Monaten widerspricht, und die Bauaufsichtsbehörde darf ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen ersetzen. • Prüfung der Annahme der bauplanungsrechtlichen Zulässigkeit: Das Vorhaben entspricht nach summarischer Prüfung den Festsetzungen des Bebauungsplans, da die Spielhalle nicht als kerngebietstypisch zu beurteilen ist. Der 100‑qm‑Schwellenwert ist nur ein Anhaltspunkt; maßgeblich sind die örtlichen Auswirkungen und der Einzugsbereich. • Zur Frage der Planänderung: Die geringe Reduzierung der Nutzfläche stellt keine städtebaulich relevante Änderung dar, die das Einvernehmen neu auslösen würde; die Gemeinde war seit Monaten über das Vorhaben informiert. • Frist und Beteiligung nach § 36 Abs. 1 Satz 3 BauGB: Die Behörde setzte der Gemeinde eine angemessene Frist zur Nachprüfung; eine Monatsfrist war unter den Umständen vertretbar und gab der Gemeinde faktisch Gelegenheit, Maßnahmen zur Sicherung der Bauleitplanung zu ergreifen. • Eilverfahrensmaßstab: Für die Anordnung der aufschiebenden Wirkung wären erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Genehmigung erforderlich; solche gewichtigen Zweifel ergeben sich nicht aus der vorgetragenen Sach- und Rechtslage. Die Beschwerde der Gemeinde wird zurückgewiesen. Es bestehen keine hinreichenden, im summarischen Eilverfahren tragfähigen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens und der Erteilung des Bauscheins, weil das Vorhaben nach der vorläufigen Prüfung bauplanungsrechtlich mit den Festsetzungen des Bebauungsplans vereinbar ist und die geringen Änderungen der Nutzfläche keine neuen bodenrechtlichen Fragen aufwerfen. Die Gemeinde war ausreichend beteiligt und hatte Gelegenheit, vor Erteilung des Bauscheins Maßnahmen zur Sicherung der Bauleitplanung zu treffen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin; der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wurde festgesetzt.