1 UE 700/85

Soweit der Kläger eine vollstreckbare Ausfertigung des erstinstanzlichen Urteils nebst Zustellungsnachweis zum Zweck der Zwangsvollstreckung begehrt, ist dieser Antrag als unzulässig abzulehnen. Ihm fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Abgesehen davon, daß gemäß § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. §§ 706 und 724 ZPO der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle für die Erteilung einer solchen vollstreckbaren Ausfertigung zuständig wäre, bedarf der Kläger einer solchen nicht. Soll nämlich gegen eine Gemeinde wegen einer Geldforderung vollstreckt werden, so geschieht dies nach Maßgabe des § 170 VwGO. Dazu bestimmt § 171 VwGO u.a. ausdrücklich, daß es im - hier vorliegenden - Fall des § 170 Abs. 1 bis 3 VwGO einer Vollstreckungsklausel nicht bedarf. Der Antrag, die Vollstreckbarkeit des Urteils wegen des Leistungsausspruches herbeizuführen, ist hingegen gemäß § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 718 Abs. 1 ZPO zulässig. Nach der letztgenannten Vorschrift ist in der Berufungsinstanz über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf Antrag vorab zu verhandeln und zu entscheiden. § 718 Abs. 1 ZPO soll die Korrektur einer vorinstanzlichen fehlerhaften Entscheidung vor der zweitinstanzlichen Sachentscheidung ermöglichen; die Vorschrift gilt deshalb nur, aber auch immer dann, soweit ein Urteil angefochten wird. Im anderen Falle käme ohnehin § 534 Abs. 1 ZPO zur Anwendung, der hier aber nicht einschlägig ist, weil er nur für die nicht angefochtenen Teile eines erstinstanzlichen Urteils gilt (vgl. Zöller/Schneider, ZPO, 14. Aufl., § 718 Anm. I). Daß der Kläger seine Berufung zurückgenommen hat ist unerheblich. Der Antrag auf Vorabentscheidung kann von jeder Partei gestellt werden, er setzt keine eigene Berufung oder Anschlußberufung voraus (vgl. Zöller/Schneider, a.a.O. , Anm. II m.w.N.). Die Vorabverhandlung ist auch dann zulässig, wenn der Vollstreckbarkeitsantrag erstmals in der Berufungsinstanz gestellt wird (vgl. Zöller/Schneider, a.a.O., ferner OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 30.04.1969 - 9 0.49/69 -, NJW 1969, 1910; OLG Frankfurt, Urteil vom 23.08.1983 - 3 UF 116/83 -, MDR 1984, 60).Für den Antrag fehlt auch im Hinblick auf § 716 ZPO nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Nach dieser Vorschrift sind wegen Ergänzung des Urteils die Vorschriften des § 321 ZPO anzuwenden, wenn über die vorläufige Vollstreckbarkeit nicht entschieden ist. Selbst wenn man im vorliegenden Fall das Fehlen einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit wegen des erstinstanzlichen in der Hauptsache zugesprochenen Betrages vermissen sollte, so ist diese Möglichkeit für den Kläger inzwischen verlorengegangen, weil die Ergänzungsantragsfrist von zwei Wochen nach Zustellung des Urteils gemäß § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 716 ZPO und § 120 VwGO, der im Verwaltungsprozeß an die Stelle des § 321 ZPO tritt (vgl. Baumbach/Lauterbach u.a., ZPO, 39. Aufl., § 718 Anm. 2), längst abgelaufen ist. Zur Zulässigkeit des Antrags gehört allerdings auch die Prüfung der Zulässigkeit der Berufung (vgl. Zöller/Schneider, a.a.O., Anm. II). Diese ist im vorliegenden Fall indes gegeben. Die Berufung wurde form- und fristgerecht eingelegt. Der Antrag des Klägers auf Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 1.222,-- DM nebst Zinsen, über den nur auf Grund mündlicher Verhandlung durch Teilurteil entschieden werden kann (§ 718 Abs. 1 ZPO; vgl. Zöller/Schneider, a.a.O., § 718 Anm. III m.w.N.), ist jedoch nicht begründet. Dabei ist lediglich zu prüfen, ob die §§ 708 ff. ZPO i.V.m. § 167 Abs. 1 VwGO richtig angewendet worden sind. Eine Beurteilung der Hauptsache hat zu unterbleiben (vgl. Zöller/Schneider, a.a.O.). Im vorliegenden Fall steht der Erklärung der vorläufigen Vollstreckbarkeit des erstinstanzlichen Urteils bezüglich Ziffer 2 seines Tenors schon § 167 Abs. 2 VwGO entgegen. Nach dieser Bestimmung können Urteile auf Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen nur wegen der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden. Zwar enthält hier der Teil des Urteils, bezüglich dessen die vorläufige Vollstreckbarkeit herbeigeführt werden soll, auch die Verurteilung zur Zahlung einer Geldsumme, die auf Grund einer gemäß § 113 Abs. 3 VwGO neben der Anfechtungsklage erhobenen Leistungsklage ergangen ist. Jedoch ist § 167 Abs. 2 VwGO über seinen Wortlaut hinaus auch in diesem Fall anzuwenden. Würde nämlich der Leistungsausspruch des erstinstanzlichen Urteils für vorläufig vollstreckbar erklärt, dann wäre der Kläger hier so gestellt, wie wenn auch der auf die Anfechtungsklage ergangene Teil des Urteils für vorläufig vollstreckbar erklärt worden wäre. Sinngemäß müßte die vorläufige Vollstreckbarkeit des Aufhebungsurteils sogar unterstellt werden. Das würde eine dem klaren Willen des Gesetzgebers zuwiderlaufende Umgehung des §.167 Abs. 2 VwGO bedeuten. Der Kläger würde diese Stellung erreichen. weil ein untrennbarer Zusammenhang zwischen der von ihm erhobenen Anfechtungs- und Leistungsklage besteht. Die Beklagte hätte nämlich nicht zu der begehrten Leistung in Gestalt einer Nachzahlung von aufrechnungsweise einbehaltenen Versorgungsbezügen verurteilt werden dürfen, wenn nicht zugleich die Anfechtungsklage gegen den die Grundlage der Aufrechnung bildenden Beihilfekürzungs- und Rückforderungsbescheid Erfolg gehabt hätte. Würde mithin der Leistungsanspruch für vorläufig vollstreckbar erklärt, dann würde dies im Ergebnis die Einräumung der vorläufigen Vollstreckbarkeit bezüglich des auf die Anfechtungsklage ergangenen Teils des erstinstanzlichen Urteils bedeuten. Das ist nach § 167 Abs. 2 VwGO aber nicht möglich. Hinzu kommt folgendes: Die Regelung des § 113 Abs. 3 VwGO dient der Prozeßökonomie. Ohne die Vorschrift könnte die Leistungsklage erst nach Rechtskraft des Aufhebungsurteils mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden (vgl. Kopp, 7. Aufl. 1986, RdNr. 68 zu § 113 VwGO). Es würde deshalb eine nicht gerechtfertigte Verselbständigung des Leistungsausspruchs bedeuten, wenn er dazu noch für sich allein für sofort vollstreckbar erklärt werden könnte. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung in der Hauptsache vorbehalten. Das Verfahren ist ein Teil des Hauptverfahrens in der Berufungsinstanz. Das Teilurteil ist gemäß § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. § 718 Abs. 2 ZPO unanfechtbar. Der am 10.02.1910 geborene Kläger ist seit dem 01.09.1968 Ruhestandsbeamter der Beklagten. Mit Anträgen vom 16.05., 10.08. und 24.09.1976 sowie vom 09.01., 25.05. und 20.07.1977 beantragte er die Erstattung von Aufwendungen nach der Hessischen Beihilfeverordnung. Mit Bescheiden vom 24.05., 30.08. und 29.09.1976 sowie vom 08.02., 19.07. und 25.07.1977 gewährte die Beklagte dem Kläger Beihilfe in Höhe von insgesamt 1.676,-- DM. Diese Bescheide wurden bestandskräftig. Bereits unter dem 25.03.1976 hatte der Kläger einen Rentenantrag gestellt. Mit Bescheid vom 10.08.1977 gewährte die Landesversicherungsanstalt Hessen (LVA) dem Kläger rückwirkend ab 01.03.1976 Rente wegen Erwerbsunfähigkeit. Der Kläger kündigte darauf die freiwillige Mitgliedschaft in seiner Krankenversicherung und beantragte am 18.08.1977 die Aufnahme in die Krankenversicherung der Rentner, die bei der Barmer Ersatzkasse rückwirkend ab 01.04.1976 erfolgt. Von dem Rentenbescheid der LVA erhielt die Beklagte am 17.08.1977 Kenntnis. Sie hob nach Anhörung des Klägers mit Bescheid vom 03.09.1979 die oben genannten Beihilfebescheide auf, setzte die Beihilfe neu fest und forderte einen überzahlten Betrag von 1.222,-- DM zurück. Gegen diesen ihm am 04.09.1979 zugestellten Bescheid legte der Kläger mit Schreiben vom 02.10.1979 Widerspruch ein. Das Widerspruchsschreiben trägt einen in der Datumsangabe ergänzten Eingangsstempel, der das Datum 05.10.1979 aufweist, sowie einen unterzeichneten handschriftlichen Vermerk: "Tagesdatum infolge Unleserlichkeit des Eingangsstempels nachkorrigiert 5.10 1979 Degen". Mit Widerspruchsbescheid vom 01.10.1981, zugestellt am 02.10.1981, wies die Beklagte den Widerspruch sinngemäß mit der Begründung zurück, der Widerspruch sei erst am 05.10.1979, mithin verspätet eingelegt worden. Sie behielt die zurückgeforderte Summe in monatlichen Teilbeträgen von 200,-- DM von den Versorgungsbezügen des Klägers ein. Der Kläger hat am 30.10.1981 Klage erhoben. Er hat vorgetragen, sein Widerspruch sei rechtzeitig eingegangen. Die Rückforderung verstoße gegen § 48 Abs. 4 Hessisches Verwaltungsverfahrensgesetz (HVwVfG). Der Kläger hat beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 03.09.1979 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 01.10.1981 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.222,-- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 30.10.1981 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich zur Begründung auf den angefochtenen Widerspruchsbescheid bezogen und im übrigen ausgeführt, der Überzahlungsbetrag sei vom Kläger zu Recht zurückgefordert worden, weil er die Beklagte durch Verschweigen seines Rentenantrages arglistig getäuscht habe. Mit Urteil vom 20.02.1985 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt, soweit es einen ursprünglich geltend gemachten Zinsanspruch für die Zeit vor dem 30.10.1981 betraf. Ferner hat es die angefochtenen Bescheide aufgehoben und die Beklagte verurteilt, an den Kläger 1.222,- DM nebst 4 % Zinsen seit dem 30.10.1981 zu zahlen. Hinsichtlich der der Beklagten auferlegten Verfahrenskosten hat es das Urteil für vorläufig s vollstreckbar erklärt. Gegen. dieses Urteil hat der Kläger mit Schriftsatz vom 06.04.1985 Berufung eingelegt, die er mit Schriftsatz vom 20.05.1985 zurück genommen hat. Gegen das ihr am 28.03.1985 zugestellte Urteil, hat auch die Beklagte mit am 25.04.1985 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt. Sie wiederholt und vertieft ihren bisherigen Rechtsstandpunkt. In der Hauptsache begehrt sie, unter Aufhebung des Urteils des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 20.02.1985 die Klage abzuweisen. Der Kläger tritt der Berufung entgegen und begehrt, sie zurückzuweisen. Mit Schriftsatz vom 05.09.1986 beantragt der Kläger sofort eine vollstreckbare Ausfertigung des erstinstanzlichen Urteils nebst Zustellungsnachweis zum Zweck der Zwangsvollstreckung gegen die Beklagte zu erteilen und die Vollstreckbarkeit herbeizuführen. Die Beklagte hält den Antrag für unzulässig. Wegen des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den Inhalt der Prozeßakte, insbesondere auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.