4 TH 3493/86

Mit Verfügung vom 17.04.1984 gab die Antragsgegnerin dem Antragsteller auf, die Nutzung der Wohnräume im ersten Obergeschoß der Liegenschaft B. Straße in Frankfurt am Main als Rechtsanwaltspraxis innerhalb von 3 Monaten nach Zustellung der Verfügung zu beenden und das Büro aus den Wohnräumen zu entfernen. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main lehnte den Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des inzwischen eingelegten Widerspruchs mit Beschluß vom 20.09.1984 - III/2 G 2135/84 - ab. Der Hessische Verwaltungsgerichtshof wies die gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts eingelegte Beschwerde des Antragstellers mit Beschluß vom 03.10.1984 - 9 TH 2580/84 - zurück. Zwangsräumungen erfolgten am 24.09.1984 und 04.10.1984. Auf den den Widerspruch zurückweisenden Widerspruchsbescheid vom 31.05.1985 erhob der Antragsteller Klage, die das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main mit Gerichtsbescheid vom 27.06.1986 - III/2 E 878/86 - abwies. Über die hiergegen eingelegte Berufung, die unter dem Aktenzeichen 4 UE 2210/86 beim Hess. VGH anhängig ist, hat der Senat bisher nicht entschieden. Mit Verfügung vom 14.01.1985, dem Antragsteller zugestellt mit Postzustellungsurkunde am 16.01.1985, forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller auf, bis spätestens 24.01.1985 die für die Räumungsmaßnahmen entstandenen Kosten in Höhe von 3.258,51 DM zu begleichen, und drohte die zwangsweise Einziehung des Betrages an. Gegen dieses Schreiben, das keine Rechtsbehelfsbelehrung enthielt, legte der Antragsteller keinen Widerspruch ein. Nach mehreren erfolglosen Mahnungen erließ die Stadtkasse der Antragsgegnerin unter dem 21.11.1986 eine Pfändungs- und Überweisungsverfügung an das Postgiroamt in Frankfurt am Main, mit der Forderungen des Antragstellers aus einem Postgirokonto gepfändet wurden. Die Pfändungs- und Überweisungsverfügung betraf die genannten Kosten der Zwangsräumung in Höhe von 3.258,51 DM sowie Zustellungs-, Mahn- und Vollstreckungsgebühren in Höhe von 39,80 DM. Die Verfügung ging am 25.11.1986 dem Antragsteller zu. Am 27.11.1986 hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main Klage erhoben, die unter dem Aktenzeichen III/2 E 2725/86 geführt wird und über die bisher nicht entschieden ist. Mit der Klage begehrt er die Feststellung, daß "die Zwangsvollstreckung aus dem angeblich rechtskräftigen Feststellungsbescheid vom 14.01.1985" unzulässig sei. Mit dem vorliegenden, ebenfalls am 27.11.1986 gestellten Eilantrag hat der Antragsteller vorgetragen, das Schreiben vom 14.01.1985 sei kein Verwaltungsakt und daher kein vollstreckbarer Titel. Der Antragsteller hat beantragt, die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung anzuordnen, hilfsweise, durch Hinterlegung der Vollstreckungssumme gemäß § 769 ZPO. Die Antragsgegnerin hat keinen Antrag gestellt. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluß vom 09.12.1986 den Antrag abgelehnt. Es hat seine Entscheidung im wesentlichen damit begründet, die Verfügung vom 14.01.1985 sei als Verwaltungsakt anzusehen. Das Fehlen der Rechtsmittelbelehrung bewirke lediglich, daß die Frist für die Einlegung des Widerspruchs nicht einen Monat, sondern ein Jahr betrage. Da in diesem Zeitraum ein Widerspruch nicht eingelegt worden sei, sei die Verfügung bestandskräftig geworden und somit die Vollstreckungsvoraussetzung nach § 2 HessVwVG erfüllt. Gegen den am 15.12.1986 mit Empfangsbekenntnis zugestellten Beschluß hat der Antragsteller am 22.12.1986 Beschwerde eingelegt, die er nicht begründet hat. Der Antragsteller hat keinen Antrag gestellt. Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie hält die Beschwerde für nicht begründet. Die Akten VG Frankfurt am Main III/2 E 878/86 = Hess. VGH 4 UE 2210/86 mit einer Widerspruchsakte der Stadt Frankfurt am Main sowie die Akten VG Frankfurt am Main III/2 H 2135/84 = Hess.VGH 9 TH 2580/84 und die zum vorliegenden Verfahren eingereichten Verwaltungsvorgänge der Antragsgegnerin (5 Hefte und 1 Satz geheftete Unterlagen) sind Gegenstand der Beratung gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die vorgenannten Unterlagen sowie auf den Inhalt der Gerichtsakte Bezug genommen. II. Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß erhoben (§§ 146, 147 VwGO), aber in der Sache unbegründet, denn der Beschluß des Verwaltungsgerichts ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Antrag ist nicht als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO, sondern als Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO (Regelungsanordnung) zu qualifizieren. Gegen das Vorliegen eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO sprechen zunächst die Formulierungen in der Klage- und Antragsschrift vom 27.11.1986. Der anwaltlich vertretene Antragsteller bezeichnet seine Klage als "Zwangsvollstreckungsgegenklage" und verweist im Hilfsantrag zu Ziffer 1 auf § 769 ZPO, wonach bis zum Erlaß eines Urteils über die in §§ 767, 768 ZPO bezeichneten Einwendungen die Zwangsvollstreckung eingestellt werden kann. § 767 ZPO trifft Regelungen über die sogenannte Vollstreckungsabwehrklage oder Vollstreckungsgegenklage. Dagegen, daß der Antragsteller einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO stellen wollte, spricht auch, daß er auf Seite 4 der Klage- und Antragsschrift von einer "einstweiligen Anordnungsverfügung" spricht. Ein Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO scheidet auch deshalb aus weil § 123 Abs. 5 VwGO der Anordnung des § 80 Abs. 5 VwGO entgegensteht. Nach § 123 Abs. 5 VwGO gelten die den Erlaß einstweiliger Anordnungen betreffenden Vorschriften des § 123 Abs. 1 - 4 VwGO nicht für die Vollziehung eines angefochtenen Verwaltungsakts oder die Beseitigung der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs. Der Antragsteller hat weder gegen das Schreiben vom 14.01.1985 noch gegen die Pfändungs- und Überweisungsverfügung vom 21.11.1986 Widerspruch eingelegt. Auch ansonsten ist nicht zu erkennen, daß er eine dieser Verfügungen oder beide mit seinem Eilantrag unmittelbar angreift, was in der Tat nur unter den Voraussetzungen des § 80 Abs. 5 VwGO möglich wäre. Der Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 769 ZPO ist vorliegend jedoch ebenfalls nicht möglich. Zwar kann vorläufiger Rechtsschutz durch einstweilige Anordnung analog § 769 ZPO gewährt werden, wenn eine Vollstreckungsgegenklage entsprechend § 767 ZPO i.V.m. § 173 VwGO, zulässigerweise erhoben wird (vgl. bereits den Beschluß des Senats vom 24.09.1970 - IV TH 36/70 - ESVGH 21, 97). Eine Vollstreckungsgegenklage ist hier jedoch schon deshalb unzulässig, weil nach § 767 Abs. 2 ZPO sogenannte "nachgeborene Einwendungen" geltend gemacht werden müssen, d.h., solche Einwendungen, die erst nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung, in der Einwendungen spätestens hätten geltend gemacht werden müssen, entstanden sind und die nicht mehr geltend gemacht werden konnten. Diese Voraussetzung ist nicht gegeben. Der Antragsteller trägt vor, daß das Schreiben vom 14.01.1985 kein vollstreckbarer Verwaltungsakt sei, weil ihm die Verwaltungsaktqualität fehle. Dies ist keine "nachgeborene Einwendung". Der Antragsteller beruft sich auf einen Umstand, der seines Erachtens schon bei der Abfassung des Schreibens vom 14.01.1985 vorgelegen hat und den er, der Antragsteller, daher unmittelbar nach Zugang des Schreibens hätte geltend machten können. Die Anwendung des § 769 ZPO scheitert weiter daran, daß im Hauptsacheverfahren eine Klage nach § 42 möglich ist. Der Senat hat im Anschluß an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in BVerwGE 27, 141 in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, daß von dem Rechtsinstitut der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO) in der Verwaltungsvollstreckung jedenfalls dann kein Gebrauch gemacht werden könne, wenn der Pflichtige seine Rechte nach den §§ 42 oder 43 VwGO wahren könne. Ein Bedürfnis für die Anwendung der §§ 767, 769 ZPO bestehe in diesen Fällen nicht (Hess.VGH, Beschluß v. 24.09.1970 - IV TH 36/70 - ESVGH 21, 97; Beschluß vom 19.10.1971- IV TH 45/71 - GemTg. 1972, 391; Beschluß vom 22.07.1983 - 4 TH 24/83 -, HSGZ 1984, 464, m.w.N.). An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Ein Vorgehen nach § 42 VwGO ist prozeßrechtlich möglich, womit über die Erfolgsaussicht nichts gesagt ist. Das Schreiben vom 14.01.1985 stellt einen bestandskräftigen Verwaltungsakt dar. Insofern wird zur Vermeidung von Wiederholungen nach Art. 2 § 7 Abs. 1 des Gesetzes zur Entlastung der Gerichte in der Verwaltungs- und Finanzgerichtsbarkeit auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen (vgl. Seite 3 und Seite 4 Abs. 1 des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses vom 09.12.1986). Da eine Klage auf Aufhebung des angegriffenen Bescheides vom 14.01.1985 und Unterlassung der Zwangsvollstreckung in Betracht kommt und aus den oben genannten Gründen eine einstweilige Anordnung nach § 769 ZPO ausscheidet, kann nur § 123 VwGO Grundlage vorläufigen Rechtsschutzes sein. Der Antrag des Antragstellers ist als Antrag auf Erlaß einer Regelungsanordnung, mit der der Antragsteller die Einstellung der Zwangsvollstreckung erreichen will nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft. Der Senat läßt dahingestellt, ob der Anordnungsgrund, der in der Eilbedürftigkeit einer gerichtlichen Entscheidung besteht, noch gegeben ist, was voraussetzt, daß die gepfändete Forderung nicht bereits der Vollstreckungsgläubigerin überwiesen ist. Denn jedenfalls liegt kein Anordnungsanspruch vor. Das Schreiben vom 14.01.1985, mit dem die Antragsgegnerin den Antragsteller zur Erstattung der Räumungskosten aufforderte, ist ein bestandskräftiger Verwaltungsakt, wie oben bereits dargelegt wurde. Er kann somit Grundlage der Verwaltungsvollstreckung sein (vgl. § 2 Nr. 1 HVwVG). Die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung ist nicht anzuordnen. Der Senat macht auch nicht von der Möglichkeit Gebrauch, nach §§ 123 Abs. 3 VwGO, 921 Abs. 2 ZPO die einstweilige Anordnung gegen Sicherheitsleistung zu erlassen. Da ein Anordnungsanspruch eindeutig nicht besteht, ist es der Antragsgegnerin nicht zuzumuten, bis zum Abschluß des Hauptsacheverfahrens auf die Erstattung der verauslagten Räumungskosten zu verzichten. Die Beschwerde ist nach allem mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Es entspricht nicht der Billigkeit, dem Antragsteller auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen aufzuerlegen, da die Beigeladene das Verfahren nicht gefördert und auch keinen Antrag gestellt hat (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwertes für beide Instanzen folgt aus §§ 13 Abs. 1, 14, 20 Abs. 3, 25 Abs. 1 GKG a. F. . Der Senat geht zwar - wie das Verwaltungsgericht - von einem Hauptsachestreitwert in Höhe des Vollstreckungsbetrages (3.298,31 DM) aus, legt aber in Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung in ständiger Rechtsprechung 2/3 des Hauptsachestreitwerts zugrunde. Hinweis: Der Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).