4 TG 3243/90

I. Der Antragsteller wendet sich mit einem Antrag nach § 80a VwGO gegen den Bau einer Tiefgarage mit zwei Gebäudeaufbauten (Mehrfamilienwohnhäuser) auf dem Grundstück X...straße ... mit dem Ziel, die Bauarbeiten am Haus "D" und seinem Kellergeschoß einzustellen. Das Verwaltungsgericht hatte den zunächst auf den Erlaß einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel einer Stillegung des Gesamtvorhabens gerichteten Antrag mit Beschluß vom 14.09.1990 abgelehnt. Gegen den am 11.10.1990 zugestellten Beschluß hat die Antragsteller-Bevollmächtigte am 29.10.1990 Beschwerde eingelegt, der das Verwaltungsgericht nicht abgeholfen hat. Der Antragsteller vertritt unter dem 23.01.1991 die Auffassung, von einer "wesentlichen" Fertigstellung des Gesamtbauvorhabens könne nicht gesprochen werden. Er begehrt nunmehr Rechtsschutz nach Maßgabe von § 80a i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO und beantragt jetzt noch, den Antragsgegner zu verpflichten, die Bauarbeiten auf dem streitgegenständlichen Vorhaben sofort vollziehbar einzustellen, soweit diese auf Fertigstellung des Hauses "D" mit seinem Kellergeschoß gehen. Der Antragsgegner beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Der Beigeladene stellt keinen Antrag. Die Bauakten und der Bebauungsplan Nr. 12 für das Gebiet D-berg (Südhang) der Gemeinde B. S. liegen vor und waren Gegenstand der Beratung. II. Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben (§§ 146, 147 VwGO). Seit Inkrafttreten des 4. Gesetzes zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung - 4. VwGOÄndG - vom 17.12.1990 (BGBl. I S. 2809) am 01.01.1991 kann gerichtlicher Rechtsschutz zur Sicherung eines nachbarlichen Abwehrrechts im Eilverfahren nicht mehr im Wege der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO, sondern auf der Grundlage des § 80a Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO erlangt werden. Gemäß § 80a Abs. 1 VwGO kann die Behörde auf Antrag des Dritten, der einen Rechtsbehelf gegen den an einen anderen gerichteten, diesen begünstigenden Verwaltungsakt eingelegt hat, die Vollziehung aussetzen und einstweilige Maßnahmen zur Sicherung der Rechte des Dritten treffen. Auch das Gericht kann auf Antrag solche Maßnahmen treffen (§ 80a Abs. 3 VwGO). Allerdings war die Beschwerde gegen den den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung ablehnenden Beschluß der Vorinstanz bereits vor Inkrafttreten des 4. VwGOÄndG anhängig. Das führt jedoch mangels einer entsprechenden Überleitungsvorschrift nicht dazu, daß das Beschwerdeverfahren nach den bisher geltenden Vorschriften zu Ende geführt werden kann. Gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO hat der Widerspruch aufschiebende Wirkung. Das gilt nach Art. 1 Nr. 13 des 4. VwGOÄndG nunmehr ausdrücklich auch für feststellende Verwaltungsakte, für die Lehre und Rechtsprechung dies bisher schon angenommen haben. Ein solcher feststellender Verwaltungsakt ist die Baugenehmigung. Der wesentliche Unterschied zum seitherigen Rechtszustand auf der Grundlage des § 80 VwGO a.F., wie ihn der Hessische Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung (ausführlich im Beschluß des Senats vom 19.08.1976 - 4 TG 37/76 - in ESVGH 26, 237 = BRS 30 Nr. 151) und ihm folgend die hessischen Verwaltungsgerichte beurteilt haben, ist die Anordnung des neu gefaßten § 80 Abs. 1 Satz 2 VwGO, daß die aufschiebende Wirkung auch bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung eintritt, und der in Klammern beigefügte Hinweis auf den neu ins Gesetz eingefügten § 80a, der sich u. a. mit dem Rechtsschutz für einen von einem begünstigenden Verwaltungsakt nachteilig betroffenen Dritten befaßt. Aus der Gesamtregelung der §§ 80 und 80a VwGO ist jetzt hinreichend eindeutig zu entnehmen, daß beim Verwaltungsakt mit Doppelwirkung auch die aufschiebende Wirkung eines Widerspruches oder einer Klage gleichermaßen im Verhältnis des Begünstigten wie des nachteilig Betroffenen zur Behörde eintritt oder nicht eintritt und als Gegenstück dazu auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung einheitlich wirkt (vgl. dazu die Begründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens, Deutscher Bundestag, Drucksache 11/7030 zu Nrn. 13 und 14, S. 24 f.). Ferner ergibt sich, daß bei Genehmigungen, auch bei der Baugenehmigung, unter Vollziehung jedenfalls im weiteren Sinne auch die Ausnutzung seitens des Adressaten verstanden werden soll, das Gebrauchmachen also einer Vollziehung seitens der Verwaltungsbehörde selbst gleichsteht. Die Gesetzesänderung hat somit geklärt, daß der Widerspruch eines Nachbarn gegen eine Baugenehmigung von nun an auch im Verhältnis zwischen dem Bauherrn und der Bauaufsichtsbehörde grundsätzlich aufschiebende Wirkung hat und der vorläufige Rechtsschutz des Nachbarn sich nach § 80a VwGO richtet. In Fällen wie dem vorliegenden, in dem Widerspruch vor der Gesetzesänderung erhoben worden ist, ist die einheitliche Suspensivwirkung mit Inkrafttreten der Neuregelung am 01.01.1991 ohne Weiteres eingetreten. Die Überleitungsvorschrift des Art. 21 4. VwGOÄndG besagt nichts anderes, denn sie befaßt sich nur mit der Zulässigkeit, nicht mit der Wirkung von Rechtsbehelfen. Auch der Widerspruch des Antragstellers vom 19.07.1990 gegen die Baugenehmigung vom 06.03.1990 hat somit aufschiebende Wirkung. § 10 Abs. 2 des Wohnungsbau-Erleichterungsgesetzes - WoBauErlG - vom 17.05.1990 (BGBl. I S. 926) findet keine Anwendung, weil die Baugenehmigung vor dem 31.05.1990 erteilt worden ist (§ 18 Abs. 2 WoBauErlG). Der Antragsteller geht deshalb zu Recht davon aus, daß auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren Rechtsschutz nur nach § 80a VwGO begehrt werden kann, und hat mit Schriftsatz vom 29.01.1991 einen entsprechenden Antrag gestellt. Auch nach Inkrafttreten der gesetzlichen Neuregelung richtet sich der öffentlich-rechtliche Abwehranspruch des Nachbarn gegen die Bauaufsichtsbehörde. Das 4. VwGOÄndG hat das Verwaltungsprozeßrecht, nicht jedoch das Baurecht geändert. Die Baugenehmigung regelt, indem sie die Vereinbarkeit eines Bauvorhabens mit dem öffentlichen Baurecht feststellt und die gesetzliche Voraussetzung für den Beginn der genehmigten Maßnahme schafft, das Rechtsverhältnis zwischen dem Bauherrn und der Bauaufsichtsbehörde. Verletzt diese bei der Erteilung der Baugenehmigung nachbarschützende Bestimmungen, regelt sie insofern auch das Rechtsverhältnis zwischen ihr und den Nachbarn, nicht aber das allenfalls privatrechtliche Verhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Nachbarn (Hess. VGH, Beschluß vom 14.11.1989 - 4 TG 2987/89 - HessVGRspr. 1990, 54; Beschluß vom 19.08.1976, a.a.O.). In diesem Verhältnis hat auch die Korrektur zu erfolgen; das gilt auch für vorläufige Maßnahmen. Darauf hinzuweisen besteht Anlaß, weil die Begründung zum Entwurf des 4. VwGOÄndG (a.a.O.) eine mißverständliche Formulierung enthält. Die Begründung zu Nr. 14 (§ 80a VwGO) letzter Absatz lautet wie folgt: "Absatz 3 bestimmt, daß das Gericht auf Antrag nicht nur über Maßnahmen der Behörde nach den Absätzen 1 und 2 entscheidet, sondern auch anstelle der Behörde die dort genannten Entscheidungen treffen kann." Entgegen einer nach dem Wortlaut möglichen Auslegung sind damit in Fällen der vorliegenden Art keine Maßnahmen gemeint, die das Gericht unmittelbar gegenüber dem Bauherrn trifft, wie es die Behörde im Falle des § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO tut. Wenn § 80a Abs. 3 VwGO davon spricht, daß das Gericht "solche Maßnahmen" treffen kann, so ist damit - unter Beachtung von § 40 VwGO - die Verpflichtung der Behörde durch das Gericht gemeint, ihrerseits gegenüber dem Bauherrn die vom Gericht bezeichneten Maßnahmen im Sinne des § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO anzuordnen. Diese Auslegung entspricht der gesetzlichen Systematik der Neuregelung. § 80a Abs. 3 Satz 2 VwGO erklärt u. a. § 80 Abs. 5 VwGO für entsprechend anwendbar. Auf Sachgebieten, in denen der Rechtsschutz in Eilverfahren für Dritte gegenüber Verwaltungsakten mit Doppelwirkung auch bisher auf der Grundlage des § 80 Abs. 5 VwGO gewährt wurde, erfolgt er in Verfahren des Dritten gegenüber der jeweiligen Genehmigungsbehörde unter Beteiligung des Begünstigten des Verwaltungsaktes als notwendig Beigeladenen (so in Verfahren des Gaststätten-, Immissionsschutz- und Verkehrsrechts). Der Senat kann hier dahingestellt lassen, welcher Maßstab in Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 80a Abs. 3 VwGO hinsichtlich der Erfolgsaussichten des Rechtsstreites in der Hauptsache anzulegen ist, ob nämlich eine summarische Prüfung wie bisher in Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO (vgl. BVerwG, Beschluß vom 01.03.1982 - 4 C 74.80 -; Hess. VGH, Beschluß vom 19.04.1984 - 2 TH 91/83 -) ausreicht oder eine weitergehende Prüfung wie im Verfahren nach § 123 VwGO geboten ist. Der Antrag kann keinen Erfolg haben, weil die Stillegung des Bauvorhabens nicht (mehr) geeignet ist, mögliche Rechte des Antragstellers zu sichern (§ 80a Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Ein Sicherungsbedürfnis besteht regelmäßig dann, wenn die Fortführung und Vollendung der Arbeiten an einem Bauvorhaben die spätere Durchsetzung eines etwa bestehenden Abwehrrechts gegen den Beigeladenen wegen dieser baulichen Maßnahmen und wegen der ihr zugrundeliegenden Genehmigung erschweren würde. An dieser Voraussetzung für den vorläufigen Rechtsschutz, die der Senat auch bisher im Rahmen eines auf eine einstweilige Anordnung gerichteten Verfahrens unter dem Gesichtspunkt des Anordnungsgrundes geprüft hat, hat sich in der Sache nichts geändert. Der Beigeladene hat in seiner Stellungnahme vom 21.12.1990 den seinerzeitigen Stand der Bauarbeiten an den streitgegenständlichen Gebäuden dargelegt und den Eindruck vermittelt, daß die Bauarbeiten schon damals weit fortgeschritten waren. Unter diesen Umständen reicht die Erklärung im Schriftsatz des Antragstellers vom 23.01.1991, von einer "wesentlichen" Fertigstellung des Gesamtbauvorhabens könne noch lange nicht gesprochen werden, als Darlegung einer Sachlage nicht aus, die die Annahme rechtfertigt, daß mit einer Stillegung des Bauvorhabens zum gegenwärtigen Zeitpunkt noch Rechte des Antragstellers gesichert werden können: Der ausstehenden Fertigstellung des Hauses C kommt in diesem Zusammenhang keine Bedeutung zu, da insoweit ein Baustopp nicht beantragt ist. Die Bezeichnung des Bauzustandes für das Haus D als "im Rohbau fertiggestellt" beschreibt den gegenwärtigen Zustand des Gebäudes offensichtlich nicht zutreffend, da dieses ausweislich der vom Antragsteller mit Schriftsatz vom 18.12.1990 vorgelegten Fotos seinerzeit schon mit Fenstern versehen war. Der Antragsteller trägt weiter vor, daß an der Tiefgarage, die mittlerweile überdacht sei, "noch ersichtlich von außen gearbeitet" werde. Auch aus diesem Umstand kann nicht der Schluß gezogen werden, dieser Gebäudeteil sei im wesentlichen noch nicht fertiggestellt. Mangels einer Substantiierung können sich diese Arbeiten auch auf den Rückbau beziehen, der entsprechend der in der Nachtragsgenehmigung vom 14.12.1990 im rückwärtigen Bereich noch vorzunehmenden Höhenreduzierung zu erfolgen hat. Auch darauf hat der Beigeladene hingewiesen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Billigkeit gebietet es nicht, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen gemäß § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, zumal dieser keinen Antrag gestellt und deshalb auch am Kostenrisiko nicht teilgenommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 13, 14 entsprechend, 20 Abs. 3, 25 GKG. Die Bedeutung der Sache richtet sich nach dem Interesse des Antragstellers, das der Senat für das Hauptsacheverfahren mit dem dreifachen Hilfsstreitwert (§ 13 Abs. 1 Satz 2 GKG) bewertet, wovon im Eilverfahren 2/3, mithin 12.000,-- DM anzusetzen sind. Die Befugnis des Beschwerdegerichts zur Änderung des Streitwertes für die erste Instanz beruht auf § 25 Abs. 1 Satz 3 GKG. Hinweis: Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG). Richter am VG Darmstadt Dr. Schmitt-Wellbrock ist mit Beendigung seiner Abordnung zum Hess. VGH aus dem Senat ausgeschieden und somit verhindert, den Beschlußgründen seine Unterschrift beizufügen. Dr. Wilhelm Eisenberg Dr. Wilhelm