5 LA 179/20

Leitsatz: Bei einem Widerruf gemäß § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG (juris: VwG SH) verlangt der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, dass die Behörde auch in Fällen des intendierten Ermessens den ihr zustehenden Ermessensspielraum erkennt und prüft, ob ausnahmsweise eine andere Entscheidung als der vollständige Widerruf des Zuwendungsbescheides in Betracht kommt. Dabei kann u.a. die Schwere der Pflichtverstöße beachtlich sein.(Rn.4) Der Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 12. Kammer - vom 6. April 2017 wird abgelehnt. Der Beklagte trägt die Kosten des Zulassungsverfahrens. Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 27.500,00 Euro festgesetzt. Der Antrag auf Zulassung der Berufung ist nicht begründet. Das Vorbringen des Beklagten, das den Prüfungsumfang für das Oberverwaltungsgericht bestimmt (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO), rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht. 1. Die Darlegungen des Beklagten sind nicht geeignet, den Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu begründen. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Widerruf des Zuwendungsbescheids vom 13. Januar 2010 in Höhe von 27.500 Euro sowie die Rückforderung dieses Betrages und die Zinsforderung rechtswidrig sind und die Klägerin in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Rechtsgrundlage für den Widerruf und die Rückforderung sind § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und § 117a Abs. 1 LVwG. Danach kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und die oder der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb der ihr oder ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen worden oder infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist, sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten, § 117a Abs. 1 Satz 1 LVwG. Die zu erstattende Leistung ist durch Verwaltungsakt festzusetzen, § 117a Abs. 1 Satz 2 LVwG. Zwar mögen tatbestandlich die Voraussetzungen eines Widerrufs vorliegen, weil die Klägerin bei der Beschaffung des Feuerlöschfahrzeugs gegen Vergabevorschriften verstoßen und damit eine Auflage des Bewilligungsbescheides vom 13. Januar 2010 nicht erfüllt hat. Hiervon ausgehend hat der Beklagte jedoch von der Widerrufsmöglichkeit des § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG keinen ordnungsgemäßen Gebrauch gemacht. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass der vollständige Widerruf des Bewilligungsbescheides vom 13. Januar 2010 ermessenfehlerhaft erfolgte, weil nicht jeder Verstoß gegen das Vergaberecht oder andere öffentliche-rechtliche Vorschriften stets einen Widerruf der gesamten Zuwendung rechtfertigt, ohne dass dabei noch Ermessenserwägungen anzustellen wären. Dabei kann im hier zu entscheidenden Fall dahinstehen, ob § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG im Hinblick auf den zu beachtenden haushaltsrechtlichen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit dahin auszulegen wäre, dass im Regelfall von einer Ermessensausübung in einem bestimmten Sinne auszugehen ist. Denn auch in einem solchen Fall des sogenannten intendierten Ermessens müssen bei einem vom Regelfall abweichenden Sachverhalt besondere Umstände bei der Entscheidung berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 – 3 C 22.96 –, juris, Rn. 14). Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verlangt, dass die Behörde auch in Fällen des intendierten Ermessens den ihr zustehenden Ermessensspielraum erkennt und prüft, ob ausnahmsweise eine andere Entscheidung als der vollständige Widerruf des Zuwendungsbescheides in Betracht kommt. Dabei kann u.a. auch die Schwere der Pflichtverstöße beachtlich sein (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2003 – 3 C 22.02 –, juris, Rn. 36). Vorliegend hätte Anlass zu Ermessenswägungen bestanden, weil es sich – wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausführt – bei den durch den Beklagten gerügten Verstößen gegen das Vergaberecht überwiegend um formale Fehler, insbesondere um Dokumentationsmängel handelt, bei welchen Auswirkungen auf den haushaltsrechtlichen Grundsatz der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nicht annähernd erkennbar sind. Bei derartigen Verstößen liegen vom Regelfall abweichende Umstände vor, die eine andere Entscheidung als den vollständigen Widerruf des Zuwendungsbescheids möglich erscheinen lassen und deshalb vom Beklagten ermessensfehlerfrei gewürdigt werden müssen. Soweit der Beklagte die Wertung des Verwaltungsgerichts angreift, wonach es sich um geringfügige vergaberechtliche Verstöße handele, führt dies zu keinem anderen Ergebnis. Der Beklagte legt schon nicht dar, weshalb diese Bewertung unzutreffend sein sollte. Sein Vortrag beschränkt sich darauf, aufzuzeigen, dass und in welchem Umfang vergaberechtliche Verstöße vorliegen. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, es handele sich um lediglich formale Verstöße, bei welchen Auswirkungen auf die Haushaltsgrundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit nicht erkennbar seien, greift der Beklagte mit seinen Ausführungen gerade nicht an. Sofern der Beklagte unter Verweis auf die Richtlinien des Bayerischen Staatsministeriums der Finanzen zur Rückforderung von Zuwendungen bei schweren Vergabeverstößen vom 23.11.2006, Az. 11 – H 1360- 001- 44 571/06 (FMBL. 2006, 228) meint, das Verwaltungsgericht müsse darlegen, welcher Verstoß gegen formelles und materielles Vergaberecht eine bestimmte Rückforderungssumme rechtfertige, geht diese Annahme fehl. Der Beklagte übersieht nicht nur, dass ihm ein dahingehendes Ermessen eingeräumt ist. Er missversteht auch den Grundsatz der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG). Den Gerichten steht es nicht zu, ermessenslenkende Vorschriften zu erlassen. Dies ist vielmehr eine Aufgabe der Exekutive. Weshalb nach der Auffassung des Beklagten die Berücksichtigung der Schwere des vergaberechtlichen Verstoßes im Rahmen der Ermessensausübung und die Möglichkeit eines beschränkten Widerrufs mit § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG unvereinbar sein soll, erschließt sich dem Senat nicht. Die Feststellung der Schwere eines Pflichtverstoßes und die daraus resultierenden Folgen für den Widerruf eines Zuwendungsbescheids sind Teil des von dem Beklagten stets zu prüfenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und damit auch im Rahmen eines intendierten Ermessens zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2003, a.a.O.). Entgegen der Ansicht des Beklagten rechtfertigt sich ein vollständiger Widerruf auch nicht dadurch, dass mit der Beschaffung des Feuerwehrfahrzeugs eine Zweckverfehlung vorliege. Gemäß Ziffer 8.2.3. der VV-K zu § 44 LHO hat die Bewilligungsbehörde regelmäßig einen Zuwendungsbescheid mit Wirkung auch für die Vergangenheit ganz oder teilweise nach § 117 Abs. 3 LVwG unverzüglich zu widerrufen und die Zuwendung, auch wenn sie bereits verwendet worden ist, zurückzufordern, soweit sie nicht oder nicht mehr ihrem Zweck entsprechend verwendet worden ist. Dass auch der Beklagte von keiner Zweckverfehlung in diesem Sinne ausgeht, zeigt sich bereits daran, dass ein Widerruf wegen eines Auflagenverstoßes nach § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG und nicht wegen einer Zweckverfehlung nach § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 LVwG erfolgt ist. Darüber hinaus hat die Klägerin die Zuweisung zweckentsprechend verwendet, nämlich zur Anschaffung eines Feuerwehrfahrzeugs. Nach § 23 LHO sind Zuwendungen Leistungen zur Erfüllung bestimmter Zwecke. Diese dürfen nur veranschlagt werden, wenn das Land an der Erfüllung dieser Zwecke ein erhebliches Interesse hat. Die Einhaltung des Vergaberechts ist nicht Zweck der Zuwendung, sondern hat eine dienende Funktion. Aus der Zusammenschau von §§ 44, 23 LHO folgt – entgegen der Auffassung des Beklagten – nichts Anderes. Auch die weiteren Einwendungen des Beklagten greifen nicht durch. Insbesondere führt das Verwaltungsgericht zutreffend aus, dass vorliegend ein Verstoß gegen die Gemeindeordnung mangels Auflage in dem Bewilligungsbescheid vom 13. Januar 2010 keinen Auflagenverstoß nach § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG darstellt. Die vom Beklagten vertretene Auffassung, wonach ein Verstoß gegen sonstiges öffentliches Recht – hier die Gemeindeordnung – stets zum Widerruf berechtige, weil ein Träger öffentlicher Gewalt an Recht und Gesetz gebunden sei, übersieht die Regelung des § 117 Abs. 3 LVwG, aus welcher sich die Gründe für einen rückwirkenden Widerruf abschließend ergeben. 2. Die Berufung ist auch nicht wegen einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Grundsätzliche Bedeutung weist eine Rechtsstreitigkeit dann auf, wenn sie eine rechtliche oder tatsächliche Frage aufwirft, die für die Berufungsinstanz entscheidungserheblich ist und im Sinne der Rechtseinheit einer Klärung bedarf. Um diese Bedeutung darzulegen, hat der Zulassungsantragsteller die für fallübergreifend gehaltene Frage zu formulieren sowie näher zu begründen, weshalb sie eine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung hat und ein allgemeines Interesse an ihrer Klärung besteht. Zudem ist darzustellen, dass sie entscheidungserheblich und ihre Klärung im Berufungsverfahren zu erwarten ist (vgl. OVG Schleswig, Beschluss vom 22. November 2017 – 2 LA 117/15 –, Rn. 19, juris). Mangels Formulierung einer bestimmten Frage genügt der Vortrag des Beklagten diesen Anforderungen nicht. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, das Vorbringen des Rechtsmittelführers daraufhin zu überprüfen, ob und ggf. inwieweit es einem Zulassungsgrund oder möglicherweise auch mehreren in Betracht kommenden Zulassungsgründen zugeordnet werden kann (Roth, in: BeckOK VwGO, 55. Ed. 1. Juli 2020, VwGO § 124a Rn. 67). Sofern man den Ausführungen des Beklagten die Frage entnehmen wollte, ob auf der Rechtsfolgenseite bei § 117 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 LVwG die Art des Verstoßes gegen vergaberechtliche oder andere öffentlich-rechtliche Vorschriften Berücksichtigung finden müsse, fehlt es jedenfalls an der Klärungsbedürftigkeit. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass nicht gleichsam automatisch jeder Verstoß gegen Auflagen eines Zuwendungsbescheides zur vollständigen Rückforderung führen muss, sondern dass das Ermessen – selbst wenn es intendiert wäre – vor dem Hintergrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ausgeübt und dabei auch die Art des Verstoßes Berücksichtigung finden muss (vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2003, a.a.O.). Soweit der Beklagte sinngemäß die Frage stellt, nach welcher Bewertungsmatrix der prozentuale Umfang der Rückforderung zu errechnen sei, fehlt es ebenfalls an der Klärungsbedürftigkeit sowie auch an der Klärungsfähigkeit. Die abstrakten Voraussetzungen der Rückforderung einer gewährten Zuwendung ergeben sich aus § 117 Abs. 3 LVwG. Die entsprechende Subsumtion hat einzelfallbezogen zu erfolgen und ist – wie ausgeführt – eine Aufgabe der Exekutive. Das Fehlen ermessenslenkender Vorgaben durch Runderlasse oder Richtlinien wie in anderen Bundesländern kann nicht durch eine gerichtliche Vorgabe ersetzt werden. 3. Schließlich ist die Berufung auch nicht wegen eines Verfahrensmangels gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zu zulassen. Ein Verfahrensmangel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO ist ein in der unrichtigen Anwendung oder fehlerhaften Nichtanwendung prozessualer Vorschriften liegender Verstoß gegen Regelungen des Verwaltungsprozessrechts. Verfahrensmängel betreffen den Weg zu dem Urteil und die Art und Weise des Urteilserlasses, nicht inhaltliche Mängel der sachlichen Entscheidung. Fehler bei der Auslegung und Anwendung materiellen Rechts sind auch im Falle objektiver Willkür keine Verfahrensfehler (vgl. Roth in: BeckOK VwGO, 55. Ed. 1. Juli 2020, § 124 Rn. 80). Gemessen an diesen Maßstäben liegt der beanstandete Verstoß gegen die Aufklärungspflicht gemäß § 86 VwGO nicht vor. Die Klägerin hatte als Auftraggeberin das Angebot der Firma Albert Ziegler GmbH für den Fahrzeugaufbau nicht deshalb von vornherein von der Wertung ausgeschlossen, weil die Firma keine Angabe zur nächstgelegenen Service-Werkstatt gemacht hatte, sondern deshalb, weil sie auf dem entsprechenden Formblatt hinsichtlich der geforderten Angaben „diverse“ eintrug und den Firmenstempel mit Namen und Anschrift des Firmensitzes Rendsburg versah. Auf diesem – auch nach dem Beklagtenvortrag zutreffenden – Sachverhalt beruht das angegriffene Urteil. Es kann dahinstehen, ob, wie der Beklagte meint, durch die Darstellung des Urteils der Eindruck entsteht, die GMSH (Gebäudemanagement Schleswig-Holstein AöR) habe die vorliegende Vergabeentscheidung, insbesondere die Wahl der Firma Albert Ziegler GmbH empfohlen. Auf diesem Umstand beruht das Urteil nicht, da es bei der Vergabe – wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat – allein auf die Vergabeentscheidung der Klägerin als Auftraggeberin ankommt. Das Verwaltungsgericht war vor diesem Hintergrund insbesondere nicht gehalten, weitere E-Mail Korrespondenz zwischen der Klägerin und der GMSH in die Sachverhaltsermittlung mit einzustellen, da es nach seiner (zutreffenden) Rechtsauffassung auf den Inhalt dieser Korrespondenz nicht ankam. Darüber hinaus unterließ es der Beklagte ausweislich der Niederschrift zur mündlichen Verhandlung auf eine weitere Sachverhaltsaufklärung durch entsprechende Anträge hinzuwirken. Dem Verwaltungsgericht drängte sich eine weitere Sachverhaltsermittlung jedenfalls nicht auf. Der Einwand des Beklagten, das Verwaltungsgericht ziehe falsche rechtliche Schlüsse aus den Tatsachenfeststellungen bzw. habe die Gesamtumstände falsch gewürdigt, gehört dem materiellen Recht an und ist daher von vornherein nicht geeignet, einen Verfahrensfehler zu begründen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 3, § 43 Abs. 1 GKG. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).