13 C 67/11

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 25. Juli 2011 wird auf Kosten des Antragstellers zurückgewiesen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000, Euro festgesetzt. G r ü n d e : Die Beschwerde hat weder mit dem Haupt- noch mit dem Hilfsantrag Erfolg. Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers, auf dessen Prüfung der Senat beschränkt ist (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), gibt keine Veranlassung, den angefochtenen Beschluss zu ändern. 1. Soweit sich der Antragsteller auf ein Absinken der Ausbildungskapazität an der Universität der Antragsgegnerin im Studiengang Zahnmedizin im ersten Fachsemester beruft, führt dies die Beschwerde nicht zum Erfolg. Eine Reduzierung der Ausbildungskapazität ist nicht feststellbar. Vielmehr ist die Jahresaufnahmekapazität in den Studienjahren 2007/08 bis 2011/12 durchweg konstant geblieben. Die Antragsgegnerin hat mit ihrer Beschwerdeerwiderung unbeanstandet dargetan, dass die schwundbereinigten Zulassungszahlen im Studienjahr 2008/09 56 Studienplätze und in den anderen Studienjahren 57 Studienplätze betragen hätten. Eine etwaige Verringerung des Lehrangebots und eine damit einhergehende Reduzierung des Studienplatzangebots wäre zudem im Grundsatz rechtlich nicht zu beanstanden. Der Senat hat bislang einen unbedingten Kapazitätsverschaffungs- oder Kapazitätserhaltungsanspruch nicht angenommen. Verfassungsrechtlich durchgreifenden Bedenken begegnet diese Auffassung nicht. Art. 12 Abs. 1 GG verpflichtet den Staat zur Ausnutzung und Auslastung von Kapazitäten (Kapazitätserschöpfungsgebot) und zur gleichheitskonformen Verteilung von Kapazitäten. Das Kapazitätserschöpfungsgebot begründet ein Recht auf Teilhabe an und auf Ausschöpfung der tatsächlich vorhandenen, nach den Regelungen der Kapazitätsverordnung unter Beachtung auch der Rechte der Hochschule ermittelten Ausbildungskapazität. Vgl. etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 22. Februar 2006 - 13 C 78/06 -, vom 3. März 2009 - 13 C 264/08 -, vom 12. Mai 2009 - 13 C 62/09 -, vom 18. Mai 2009 - 13 C 58/09 -, vom 22. September 2009 - 13 C 398/09 u.a.-, und vom 18. Mai 2011 13 C 29/11 -, jeweils juris. 2. Soweit die Beschwerde die bei der Kapazitätsermittlung zu Grunde gelegte Schwundberechnung für fehlerhaft hält, sind methodische und rechnerische Fehler nicht ersichtlich. Der Ansatz eines Schwundausgleichs auf das Berechnungsergebnis nach dem Zweiten Abschnitt der KapVO in Form eines Faktors (SF) ist ein Vorgang zahlenförmiger Prognose für Abgänge und Zugänge von Studenten im Verlauf der vorgeschriebenen Ausbildungssemester (Fachsemester) eines Studiums. Ebenso wie es nicht nur eine absolut richtige Ausbildungskapazität einer Hochschule gibt, gibt es auch nicht nur einen absolut richtigen Schwundausgleichsfaktor. Ziel des Überprüfungstatbestands der § 14 Abs. 3 Nr. 3, § 16 KapVO ist vielmehr, eine im Voraus erkennbare grobe Nichtausschöpfung vorhandener Ausbildungskapazität durch Ersparnis beim Lehraufwand infolge rückläufiger Studierendenzahlen in höheren Fachsemestern auszugleichen. Zur Ermittlung des Schwundausgleichsfaktors hat der Senat in Auseinandersetzung mit anderen Gerichtsentscheidungen bereits mehrfach entschieden, dass der KapVO und dem übrigen Recht wie dem Kapazitätserschöpfungsgebot ein bestimmtes Modell zur rechnerischen Erfassung des studentischen Schwundverhaltens im Verlauf des Studiums nicht zu entnehmen ist und die Entscheidung, wie die schwundrelevanten Faktoren erfasst werden und in die Ermittlung des zahlenförmigen Schwund-Prognosemaßstabs einzubringen sind, im Regelungsermessen des Normgebers der Zulassungszahlenverordnung liegt und dementsprechend nur einer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfung zugänglich ist. Ferner hat er entschieden, dass die Berechnung des Schwundausgleichsfaktors nach dem - auch in Nordrhein-Westfalen angewandten - sog. Hamburger Modell akzeptabel ist, die Berücksichtigung sog. "schwundfremder" Einflussfaktoren und atypischer Entwicklungen z. B. wegen normativer Erhöhung von Regellehrverpflichtungen nicht geboten ist und wegen des prognostischen Charakters der Schwundberechnung gewisse Unsicherheitselemente nicht ausgeschlossen werden können. Vgl. hierzu OVG NRW, Beschlüsse vom 2. Februar 2007 - 13 C 169/06 u. a.-, vom 27. Februar 2008 13 C 5/08 - und vom 25. Mai 2011 - 13 C 33/11 u. a. -, jeweils juris. Vor diesem Hintergrund ist auch die in der Beschwerde beanstandete Schwundberechnung akzeptabel. Die Antragsgegnerin hat die mit der Beschwerde gerügten Studentenzahlen damit erklärt, sie entsprächen der amtlichen Statistik, Tabelle 6c des Landesamtes für Datenverarbeitung und Statistik, die gemäß Erlass des damaligen Ministeriums für Innovation, Wissenschaft, Forschung und Technologie des Landes NRW vom 9. Februar 2010 (131 - 7.01.02.02.06) bei der Ermittlung der Schwundquote zugrunde gelegt worden sei. Der Senat zweifelt nicht daran, dass die in die Schwundberechnung für den streitgegenständlichen Zeitraum eingestellten Zahlen den empirischen Studentenzahlen entsprechen. Maßgeblich sind die letzten 5 Studienhalbjahre vor dem Berechnungsstichtag (hier: 15. September 2010). Mithin waren hier die Semester ab dem Wintersemester 2007/08 bis zum Wintersemester 2009/10 bei der Schwundberechnung zu berücksichtigen. Da die Aufnahmekapazität für ein Jahr ermittelt wird, sich während dieser Zeit das Lehrangebot als auch die Lehrnachfrage ändern können, bedarf es einer Festlegung, welcher Zeitpunkt für die Ermittlung der Eingabegrößen maßgebend sein soll. Der relevante Zeitpunkt für die Ermittlung der Aufnahmekapazität erfolgt nach Maßgabe des § 5 KapVO. Während § 5 KapVO in seinem Absatz 1 die grundsätzlichen zeitlichen Anforderungen - bezogen auf einen Berechnungszeitraum an die Datenbasis für die Ermittlung der jährlichen Aufnahmekapazität regelt, dienen seine weitergehenden Regelungen in den Absätzen 2 und 3 der Aktualisierung dieser Datenbasis. Die normativen Zulassungszahlen sollen sich also in der Regel nach den maßgeblichen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen zum letztmöglichen Kapazitätsberechnungs- und Überprüfungszeitpunkt bestimmen. Allerdings ist die Verpflichtung des § 5 KapVO zur Aktualisierung der Datenbasis bei der Berechnung nach dem Zweiten Abschnitt zu beachten, nicht aber bei den der Überprüfung dieses Berechnungsergebnisses dienenden Schritten nach dem Dritten Abschnitt der Kapazitätsverordnung. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2008 13 C 213/08 u. a. -, juris, sowie Beschluss vom 15. Februar 2007 13 C 37/07 u. a. -: Die Wissenschaftsverwaltung ist nicht verpflichtet, die zum Berechnungsstichtag vorliegende Schwundberechnung nach Ende des Sommersemesters um die Studentenzahlen dieses Semesters zu erweitern und die Schwundberechnung neu durchzuführen. Die Antragsgegnerin hat daher zutreffend darauf hingewiesen, dass das Sommersemester 2010 nicht in die Berechnung einfließen konnte, weil der Berechnungsstichtag in diesem Semester lag und - abgesehen hiervon - die Zahlen der amtlichen Statistik des Landesamtes für Daten und Statistik am 15. September 2010 noch nicht vorlagen. Auch wenn entsprechend dem Begehren des Antragstellers das Sommersemester 2010 und sogar das Wintersemester 2010/11 statt des Wintersemesters 2007/08 und des Sommersemesters 2009 herangezogen würden, und sich nach dem sog. Hamburger Modell ein Schwundausgleichsfaktor von 0,93 und eine Aufnahmekapazität von 61 (entsprechend der Übung der Antragsgegnerin 31 Studienplätze für das Wintersemester und 30 Studienplätze für das Sommersemester) und nicht von 60 Studienplätzen für ein Studienjahr (jeweils 30 Studienplätze für Winter- und Sommersemester) ergäbe, hätte die Beschwerde des Antragstellers keinen Erfolg. Ein freier Studienplatz ist nicht verfügbar. Im Sommersemester 2011 sind nach den glaubhaften Angaben der Antragsgegnerin nämlich bereits 32 Studierende eingeschrieben. 3. Den vom Antragsteller angesprochenen Befristungen von Arbeitsverhältnissen von drei promovierten wissenschaftlichen Mitarbeitern bei der Universität zu Köln (L. , I. , und U. -N. ) kommt keine entscheidungserhebliche Bedeutung zu. Der Senat hat hierzu bereits in seinem Beschluss vom 15. April 2010 13 C 128/10 u. a. - Stellung genommen und hält an diesen Ausführungen fest: "Die Kapazitätsverordnung ist auf der Lehrangebotsseite geprägt vom sog. Stellenprinzip (§ 8 Abs. 1 KapVO). Dieses beruht auf der Vorstellung des Normgebers, dass die personelle Aufnahmekapazität einer Lehreinheit weniger durch die tatsächlich erbrachten oder zu erbringenden Lehrleistungen der Lehrpersonen als durch die Zahl der ihr zugewiesenen Stellen bestimmt wird. Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. April 1990 - 7 C 74.87 -, juris, und vom 23. Juli 1987 - 7 C 10.86 -, NVwZ 1989, 360. Danach ist in die Kapazitätsberechnung die der Stelle der jeweiligen Stellengruppe aus ihrem Amtsinhalt abgeleitete Regellehrverpflichtung unabhängig von ihrer Besetzung oder der Qualifikation ihres Stelleninhabers und seinem tatsächlichen Lehraufwand einzubringen. Auf eine arbeitsrechtliche Betrachtung kommt es insoweit primär nicht an. In Bezug auf wissenschaftliche Mitarbeiter gilt zudem, dass diese Stellen der Lehreinheit anders als bei den übrigen Stellen des hauptberuflichen Lehrpersonals nicht zur Erhöhung des Angebots an ausbildungstragender selbstständiger Lehre zustehen, sondern lediglich zu dem Zweck, die selbständige Lehre im erforderlichen Umfang um unselbständige Lehre zu ergänzen. Nur dann kann nach der Rechtsprechung des Senats von dem Regellehrdeputat abgewichen werden, wenn die Hochschule die Stelle bewusst dauerhaft mit einer Lehrperson besetzt, die individuell eine höhere Lehrverpflichtung als die der Stelle hat, und dadurch der Stelle faktisch einen anderen, dauerhaften, deputatmäßig höherwertigen Amtsinhalt vermittelt. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 24. Februar 1999 - 13 C 3/99 -, vom 3. März 2009 - 13 C 264/08 u. a., - 13 C 273/08 u. a.-, juris, vom 8. Juli 2009 13 C 93/09 u. a. -, a. a. O., juris, und vom 22. September 2009 - 13 C 398/09 u. a. -, a. a. O., vom 2. März 2010 - 13 C 11/10 u. a. -, juris. Eine solche Konstellation ist hier nicht gegeben. Nach der geltenden Lehrverpflichtungsverordnung - LVV -, die auf einer Empfehlung der Kultusministerkonferenz beruht und der daher ein bedeutender Orientierungswert zukommt, ist für wissenschaftliche Mitarbeiter eine Lehrverpflichtung von 4 Lehrveranstaltungsstunden vorgesehen. Dem entsprechen die Arbeits-Vereinbarungen mit den genannten wissenschaftlichen Mitarbeitern. Für die kapazitätsrechtliche Bewertung des hier anstehenden Wintersemesters 2009/2010 kann zudem in Bezug auf die angeführten wissenschaftlichen Mitarbeiter nicht von einer bewussten dauerhaft höheren Stellenbesetzung durch die Universität ausgegangen werden oder davon, dass über die ermittelte Studienplatzzahl hinaus weitere Studienplätze zur Verfügung stehen, die von den Antragstellern belegt werden könnten. Der aus den Vorgängen des Antragsgegners ersichtliche jeweilige Abschluss der Promotionen, der mit der Übergabe der Promotionsurkunde angenommen werden kann, vgl. LAG S.-A., Urteil vom 8. Juli 2008 - 2 Sa 2/08 -, juris, und die Zeitpunkte der Vertragsabschlüsse nach den Promotionsabschlüssen oder des vereinbarten oder faktischen Beginns des Arbeitsverhältnisses lassen bei der in diesem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes möglichen summarischen Prüfung nicht erkennen, dass die zeitlichen Verlängerungen, die unter Berücksichtigung des vom Verwaltungsgericht herangezogenen § 2 Wissenschaftszeitvertragsgesetz - WissZeitVG - möglich sind, die nach dieser Bestimmung zulässigen Höchstbefristungsdauern überschreiten. Hierauf hat bereits das Verwaltungsgericht mit zutreffender Begründung hingewiesen. Angesichts des anzunehmenden Interesses der Universität als Arbeitgeber, befristete Stellen nicht zu Dauerarbeitsverhältnissen werden zu lassen, und wegen der mit befristeten Stellen verbundenen Vorstellung, möglichst vielen (Nachwuchs-)Wissenschaftlern eine Chance zur weiteren Qualifizierung zu bieten, kann zudem davon ausgegangen werden, dass der Einhaltung der möglichen Befristungen besonderes Augenmerk gewidmet wird, so dass im Rahmen dieses Verfahrens des einstweiligen Rechtsschutzes kein Anlass zu durchgreifenden Zweifeln an der Wahrung der Befristungsdauern besteht. Im Übrigen kommt dem Wissenschaftszeitvertragsgesetz allein arbeitsrechtliche Bedeutung zu, es begründet aber keine Lehrverpflichtung für einzelne Personalgruppen und hat keine kapazitätsrechtliche Bedeutung. Vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 12. Mai 2009 – 10 B 1911/08.GM.S8 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 2. März 2010 - 13 C 11/10 u. a. -, a. a. O." Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar.