5 S 644/09

Rechtmäßigkeit naturschutzrechtlicher Befreiung zur Störung von Kormoranbrutkolonie • Eine naturschutzrechtliche Befreiung nach §§78,79 NatSchG setzt eine nachvollziehbare Abwägung voraus; das Fehlen konkreter Erwägungen macht den Bescheid rechtswidrig. • Bei Gebietsmeldung als Europäisches Vogelschutzgebiet ist vor Erlaubnis einer störenden Maßnahme eine Verträglichkeitsprüfung nach §38 NatSchG durchzuführen, wenn vernünftige Zweifel an erheblichen Beeinträchtigungen bestehen. • Für eine Befreiung wegen nicht beabsichtigter Härte (§78 Abs.1 Nr.2) muss ein ursächlicher Zusammenhang zwischen der Verbotswirkung der NSG-Verordnung und der behaupteten Härte mit Überzeugungsgewissheit festgestellt werden. Der Kläger, ein anerkannter Naturschutzverein, focht die Entscheidung des Regierungspräsidiums Freiburg an, die im April 2008 das nächtliche Anstrahlen einer Kormoranbrutkolonie im Naturschutzgebiet Radolfzeller Aachried zur Auskühlung von Gelegen erlaubte. Anlass waren steigende Sommerpopulationen des Kormorans am Untersee und Beschwerden der Fischerei über fischereiwirtschaftliche Schäden sowie die Gefährdung der Äsche. Das RP erteilte eine naturschutzrechtliche Befreiung gemäß VO NSG i.V.m. §§78,79 NatSchG und eine artenschutzrechtliche Ausnahme nach §43 Abs.8 BNatSchG unter detaillierten Maßgaben (begrenzte Nächte, Beobachtungspflichten, Halogenscheinwerfer, Begrenzung der Teilnehmer). Der Kläger erhob Fortsetzungsfeststellungsklage; das Verwaltungsgericht wies sie ab. In der Berufung rügte der Kläger fehlende Abwägung, mangelhafte Tatsachengrundlage zu Schäden und das Unterbleiben einer Verträglichkeitsprüfung für das gemeldete Vogelschutzgebiet. Der Senat änderte das Urteil und stellte die Rechtswidrigkeit der Befreiung fest. • Zulässigkeit: Der Kläger ist als anerkannter Naturschutzverein klagebefugt; Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr gegeben. • Materiellrechtlich ist auf die Sach- und Rechtslage im April 2008 abzustellen; damals galten §§78,79 NatSchG sowie das BNatSchG a.F. • Formell bestand Zuständigkeit; Verfahrensfehler lagen nicht vor, insbesondere war der Antrag der Fischereivereine als ausreichend anzusehen. • Tatbestand der Befreiung: Die Behörde hat nicht hinreichend dargelegt, auf welchen Befreiungstatbestand des §78 sie sich stützte; die behauptete Funktionsgleichheit mit artenschutzrechtlichen Ausnahmen überzeugt nicht. • Befreiung nach §78 Abs.1 Nr.1 (überwiegende öffentliche Belange) scheidet aus, weil private fiskalische Interessen der Fischer nicht hierunter fallen und die erforderliche Abwägung und Atypik nicht nachvollziehbar bewertet wurden. • Befreiung nach §78 Abs.1 Nr.2 (offenbar nicht beabsichtigte Härte): Zwar liegt Atypik vor, der erforderliche ursächliche Zusammenhang zwischen der Verbotswirkung im NSG und einer unzumutbaren Härte der Fischer konnte aber nicht mit der notwendigen Überzeugung festgestellt werden; Daten und Korrelationen zu Fangverlusten sind widersprüchlich. • Befreiung nach §78 Abs.1 Nr.3 (nicht gewollte Beeinträchtigung): Zwar besteht aufgrund des Gefährdungsdrucks auf die Äsche eine Sondersituation, die angeordnete Maßnahme war jedoch nicht hinreichend geeignet, erforderlich und angemessen darzutun; Zweifel an Wirksamkeit und Erforderlichkeit bestanden. • EU-Recht/Vogelschutz: Das Gebiet war als Europäisches Vogelschutzgebiet gemeldet; nach §38 NatSchG war eine Verträglichkeitsprüfung vorzunehmen, weil vernünftige Zweifel an erheblichen Beeinträchtigungen anderer wertgebender Vogelarten bestanden. Die von der Behörde durchgeführten Vor-Ort-Prüfungen reichten nicht aus. • Folge: Mangels ausreichender Erheblichkeitsvorprüfung, fehlender Abwägung und unzureichender Nachweise zur Verhältnismäßigkeit war die naturschutzrechtliche Befreiung rechtswidrig. Der Senat hat die Berufungsentscheidung zugunsten des Klägers geändert und festgestellt, dass der Bescheid des Regierungspräsidiums Freiburg vom 08.04.2008 über die naturschutzrechtliche Befreiung rechtswidrig war. Begründend ist festzustellen, dass die Behörde die erforderliche Abwägung nicht ausreichend dokumentiert und die für Natura-2000-Gebiete gebotene Verträglichkeitsprüfung unterlassen hat; zudem fehlten tragfähige Nachweise zur Eignung, Erforderlichkeit und Angemessenheit der Maßnahme. Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte. Die Revision wurde nicht zugelassen.