4 S 1578/16

Einstweiliger Rechtsschutz bei fehlerhafter Bewerberauswahl wegen Bevorzugung eines Kandidaten (Art.33 Abs.2 GG) • Ein Bewerber kann einstweiligen Rechtsschutz verlangen, wenn das Auswahlverfahren wegen Verletzung des Art.33 Abs.2 GG fehlerhaft ist und seine Erfolgsaussichten bei einer erneuten Auswahl offen sind. • Vorbereitungs- und Vorkenntnisvorteile eines Mitbewerbers dürfen nicht durch Auswahl einer Prüfungsaufgabe ausgenutzt werden; Auswahlgespräche/Arbeitsproben müssen chancengleich, nach einheitlichen Kriterien und dokumentiert durchgeführt werden. • Die Zurücknahme eines Antrags hinsichtlich eines Teilsziels führt zur Einstellung dieses Verfahrensabschnitts; für den übrigen Antrag kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn Anordnungsanspruch und -grund bestehen. • Bei Kostenentscheidung sind die besonderen Umstände des Bewerberverfahrens zu berücksichtigen; wer nicht Antragsteller war, trägt regelmäßig seine außergerichtlichen Kosten selbst. Der Antragsteller und ein Beigeladener bewarben sich um die Leiterstelle eines Bereichs am Staatlichen Seminar für Didaktik und Lehrerbildung. Der Antragsgegner traf eine Auswahlentscheidung vom 10.03.2016 und beabsichtigte, den Beigeladenen zu ernennen. Der Antragsteller wandte ein, das Auswahlverfahren sei fehlerhaft, weil die Aufgabenstellung der Arbeitsprobe Themen enthielt, die der Beigeladene zuvor jahrelang mitentwickelt und veröffentlichte Unterlagen verfasst hatte. Bei der Arbeitsprobe erhielt der Beigeladene die Note sehr gut, der Antragsteller gut bis befriedigend. Der Antragsteller erhob Widerspruch und beantragte einstweiligen Rechtsschutz, teilweise zurückgenommen. Der Senat prüfte, ob durch die konkrete Aufgabenwahl eine unzulässige Bevorzugung vorlag und ob der Antragsteller bei erneuter Auswahl Erfolgsaussichten hat. • Antragsauslegung: Der ursprünglich gestellte Antrag zielte darauf ab, die Ernennung des Beigeladenen und die Besetzung des Dienstpostens zu untersagen, bis über den Widerspruch entschieden ist. • Verfahrensende für zurückgenommene Anträge: Soweit der Antragsteller seinen Antrag zur vorläufigen Nichtbesetzung zurückgenommen hat, ist dieser Verfahrenszweig einzustellen und der erstinstanzliche Beschluss insoweit unwirksam; es bedarf nicht der Zustimmung des Antragsgegners. • Anordnungsanspruch und -grund: Der Antragsteller hat gemäß §123 Abs.1,3 VwGO i.V.m. §920 Abs.2 ZPO glaubhaft gemacht, dass sein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art.33 Abs.2 GG verletzt wurde und ein Anordnungsgrund vorliegt, weil die Auswahlentscheidung zugunsten des Beigeladenen vollzogen werden sollte. • Maßstab für Leistungsgleichheit: Leistungsvergleich ist grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen; ergänzende Auswahlgespräche/Arbeitsproben sind zulässig, müssen aber chancengleich, nach einheitlichen Kriterien durchgeführt und dokumentiert werden. • Verletzung der Chancengleichheit: Die konkrete Aufgabenstellung verwies auf Materialien und Erfahrungen, die der Beigeladene selbst mitverfasst bzw. über Jahre erarbeitet hatte; der Dienstherr wählte dadurch ein Thema, bei dem ein Bewerber von Vorkenntnissen deutlich profitierte, was eine unzulässige Bevorzugung darstellt. • Erfolgsaussichten bei erneuter Auswahl: Es genügt, dass der Erfolg bei einer erneuten Auswahl ernsthaft möglich ist; hier bestehen aufgrund des Gleichstands der dienstlichen Beurteilungen und des nicht prognostizierbaren Ausgangs eines neuen Verfahrens hinreichende Erfolgsaussichten. • Kosten- und Streitwertentscheidung: Die Gerichtskosten wurden dem Antragsgegner auferlegt; der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten; Streitwert des Beschwerdeverfahrens 5.000 EUR. Der Senat hat das Verfahren insoweit eingestellt, als der Antragsteller die vorläufige Nichtbesetzung des Dienstpostens zurückgenommen hatte. Im Übrigen wurde der erstinstanzliche Beschluss geändert: Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, den Beigeladenen zum Professor bzw. Bereichsleiter zu ernennen, solange nicht über den Widerspruch des Antragstellers rechtskräftig entschieden ist. Begründend liegt eine Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art.33 Abs.2 GG durch unzulässige Bevorzugung vor, weil die Arbeitsprobe ein Thema auswählte, von dem der Beigeladene aufgrund eigener Vorarbeiten und langjähriger Mitwirkung bei entsprechenden Arbeitsgruppen erkennbar profitierte. Die Erfolgsaussichten des Antragstellers bei einer erneuten Auswahl sind ernsthaft möglich, da ein Leistungsgleichstand nach den dienstlichen Beurteilungen besteht. Die Kosten beider Rechtszüge trägt der Antragsgegner mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen; Streitwert 5.000 EUR.