Zurück BayObLG 21. September 1989 3 Z 5/89 BGB § 181,GmbHG § 35 Abs. 4, § 46 Nr. 5, §§ 47 ff. Erlöschen der Befreiung von § 181 BGB bei Vereinigung aller GmbH-Anteile in der Hand des Gesellschafter-Geschäftsführers Überblick PDF Vorschau --> PDF Vorschau Einstellung eines Prokuristen ist zwar Sache des Geschäftsführers. Der mit dem Kläger geschlossene Anstellungsvertrag ist aber so zu verstehen, daß er auch nach Ablauf der Probezeit und Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer Grundlage seines Anstellungsverhältnisses sein sollte. Damit besteht noch ein ausreichend enger Zusammenhang mit der Organbestellung; er rechtfertigt es, auch dafür die Zuständigkeit der Gesellschafter nach § 46 Nr. 5 GmbHG anzunehmen; § 6 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrages enthält übrigens eine gleichlautende Regelung. Die Eingangsformel des Geschäftsführervertrages (&bdquo;vertreten durch die Gesellschafterversammlung") war danach im Grundsatz richtig. Der Beklagte war Gesellschafter. Er erklärte in seinem Begleitschreiben, er habe den Vertrag &bdquo;für die Gesellschaft" unterschrieben. Darin und in der Unterzeichnung des Vertrages lag die stillschweigende Behauptung, zur Vertretung der Gesellschafter insgesamt berechtigt zu sein (vgl. BGHZ 39, 45, 51). Es beruhte nicht auf Fahrlässigkeit, daß der Kläger sich darauf verließ und keine weiteren Nachforschungen darüber anstellte, ob außer dem Beklagten noch andere Gesellschafter vorhanden waren, wer das gegebenenfalls war und ob sie den Beklagten bevollmächtigt hatten, sie beim Vertragsschluß zu vertreten. Zwar führt nach § 179 Abs. 3 Satz 1 BGB jede Fahrlässigkeit zum Ausschluß der Haftung. Eine Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt liegt aber nur vor, wenn die Umstände des Falles den Vertragspartner veranlassen müssen, sich danach zu erkundigen, ob der Vertreter die zumindest stillschweigend behauptete Vertretungsmacht tatsächlich hat ( RGZ 104, 191 , 194). Solche Umstände gab es hier nicht. Es ist nicht außergewöhnlich, daß nach interner Beschlußfassung nicht alle Gesellschafter bei Abschluß des Vertrages — also nach außen hin — auftreten; oft wird die Gesellschafterversammlung die Unterzeichnung des Anstellungsvertrages einem einzelnen Gesellschafter oder gar einem bereits vorhandenen Geschäftsführer überlassen (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 7. Aufl. § 46 Rdnr. 80). Tritt daher ein einzelner Gesellschafter bei Abschluß eines Geschäftsführeranstellungsvertrages mit der ausdrücklichen oder stillschweigenden Behauptung auf, allein vertretungsberechtigt zu sein, dann kann der Vertragspartner auf die Richtigkeit dieser Behauptung vertrauen, wenn keine konkreten Umstände vorliegen, die Anlaß geben, daran zu zweifeln. Entgegen der in der Revisionserwiderung vorgetragenen Ansicht ist ein solcher Umstand nicht darin zu sehen, daß den Anstellungsvertrag des Geschäftsführers B, den der Kläger kannte, außer dem Beklagten noch ein Vertreter des zweiten Gesellschafters unterschrieben hatte. Denn selbst wenn der Kläger darauf geachtet haben sollte, brauchte er deswegen nicht an der Richtigkeit der ihm gegenüber abgegebenen Erklärung des Beklagten, er handele berechtigterweise für die &bdquo;Gesellschafterversammlung", zu zweifeln. Es kommt entgegen der in der Revisionserwiderung vertretenen Auffassung nicht darauf an, welche Gedanken sich der Kläger darüber gemacht hat, ob der Beklagte als Alleingesellschafter oder — auch — als berechtigter Vertreter etwa vorhandener weiterer Gesellschafter auftrat. Das Gesetz knüpft die Haftung an das Auftreten als Vertreter ohne Vertretungsmacht und läßt sie nur dann entfallen, wenn für den Vertragsgegner Anlaß bestand, an der Vertretungsmacht zu zweifeln. Ist das nicht der Fall, dann ist es unerheblich, ob er die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der von ihm angenommenen Vertretungsmacht in jeder Hinsicht richtig beurteilt hat. Der vom Berufungsgericht erwähnten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 2.3.1972 — VII ZR 143/70, MDR 1972, 596 — lag keine andere Beurteilung zugrunde. Zunächst ging es dort nicht um die Haftung des — vollmachtlosen — Vertreters, sondern darum, ob die verklagte Gemeinde sich nach Treu und Glauben nicht auf die fehlende Vertretungsmacht ihres Gemeindedirektors berufen durfte. Außerdem handelte es sich um den Abschluß eines wegen seiner Bedeutung nicht unter die Alleinvertretungsberechtigung eines Gemeindedirektors fallenden Geschäfts (vgl. zu ähnlichen Fällen auch RG HRR 1935, 104; OLG Celle OLGZ 1976, 440 ff.). Der Umstand, der an dem Vorhandensein der Vertretungsmacht zweifeln ließ, bestand darin, daß das für die laufenden Geschäfte zuständige Vertretungsorgan einen davon nicht erfaßten Vertrag abschloß. Im hier zu entscheidenden Fall trat dagegen ein Mitglied des gerade für den Abschluß eines solchen Vertrages zuständigen Gremiums auf, ohne daß Anhaltspunkte dafür vorlagen, daß es das nicht durfte. Dabei spielt es, wie bereits erwähnt, keine entscheidende Rolle, ob der Beklagte aus der Sicht des Klägers alleiniger Gesellschafter war oder ob er berechtigt war, für etwa vorhandene weitere Gesellschafter zu handeln. Deshalb ist es — anders als die Revisionserwiderung meint — auch von untergeordneter Bedeutung, ob der Kläger die beim Handelsregister befindliche Gesellschafterliste eingesehen hat. 3. Auf der Grundlage des bisherigen Prozeßstoffes läßt sich nicht abschließend beurteilen, ob die Haftung des Beklagten nach § 179 Abs. 2 BGB beschränkt ist. Danach schuldet der vollmachtlose Vertreter nicht die Erfüllung des Vertrages, sondern nur Ersatz des Vertrauensschadens, wenn er selbst den Mangel der Vertretungsmacht nicht gekannt hat. So könnte es hier gewesen sein. Alle Beteiligten sind offenbar zunächst davon ausgegangen, der Vertrag sei wirksam zustandegekommen; das hat der Klägerin seiner Berufungsbegründung selbst hervorgehoben, und das läßt sich auch dem von B und dem Beklagten unterzeichneten Schreiben vom 21.5.1984 entnehmen (...).Wäre § 179 Abs. 2 BGB anzuwenden, müßte der Kläger darlegen, welchen Schaden er dadurch erlitten hat, daß er auf die Vertretungsmacht des Beklagten und damit auf die Wirksamkeit des Vertrages vertraut hat. Der Beklagte hat dazu seinerseits in der Klageerwiderung behauptet, der Kläger habe trotz seiner Tätigkeit für die Beklagte sein früheres Arbeitsverhältnis nicht aufgegeben. Damit hierzu — gegebenenfalls auch zur Höhe eines Erfüllungs- oder Schadensersatzanspruchs des Klägers — nach Ergänzungen des Parteivorbringens die nötigen Feststellungen getroffen werden können, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 18. BGB § 181, GmbHG § 35 Abs. 4, § 46 Nr. 5, §§ 47 ff. (Erlöschen der Befreiung von § 181 BGB bei Vereinigung aller GmbH-Anteile in der Hand des Gesellschafter-Geschäftsführers) 1. Wird die Niederschrift über eine Gesellschafterversammlung in dieselbe Urkunde aufgenommen wie der Vertrag über die Gründung der GmbH, so ist eine von der GesellschafterVersammlung vorgenommene Bestellung von Geschäftsfüh52 MittBayNot 1990 Heft 1 rern und die von ihr erteilte Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens nicht aus dem Grund unwirksam, weil eine Gesellschafterversammlung erst nach Gründung der Gesellschaft abgehalten werden kann. 2. Ist einem Geschäftsführer entsprechend einer in der Satzung enthaltenen Ermächtigung Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens auch für den Fall erteilt, daß aus der mehrgliedrigen Gesellschaft später eine Einmanngesellschaft entsteht, so ist dies in das Handelsregister einzutragen (Fortführung von BayObLGZ 1987, 153 [= MittBayNot 1987, 208 = DNotZ 1989, 32 ]). BayObLG, Beschluß vom 21.9.1989 = BReg. 3 Z 5/89 — mitgeteilt von Notar-Dr. Hoffmann, Amberg und von Johann Demharter, Richter am BayObLG Aus dem Tatbestand: 1.Der Kaufmann M. und die Firma H-GmbH errichteten zu Urkunde des nunmehr verfahrensbevollmächtigten Notars eine Gesellschaft mit der Firmenbezeichnung &bdquo;M.. HSD GmbH". Der Gesellschaftsvertrag (das Gründungsprotokoll) hat u. a. folgenden Wortlaut: M. ist befugt, die Gesellschaft bei der Vornahme von Rechtsgeschäften mit sich selbst oder als Vertreter Dritter uneingeschränkt zu vertreten." 3. Der Notar beantragte, in das Handelsregister einzutragen, Herr M. sei auch für den Fall, daß alle Geschäftsanteile ihm oder allein ihm und der GmbH selbst zustehen, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Der Rechtspfleger des Registergerichts lehnte dies ab. Das Landgericht wies die hiergegen erhobene Beschwerde als unbegründet zurück. Auf weitere Beschwerde hob der Senat am 7.7.1988 (BayObLGZ 1988, 232) die landgerichtliche Entscheidung auf und verwies die Sache an den Registerrichter zurück, da dieser über den Antrag auf Ergänzung der Eintragung im Handelsregister hätte entscheiden müssen. 4. Der Registerrichter lehnte den Antrag ab, in das Handelsregister einzutragen, daß der Geschäftsführer M. auch für den Fall, daß alle Geschäftsanteile ihm oder allein ihm und der Gesellschaft selbst zustehen, von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit bleibt. Da die Befreiung von dem Verbot des Selbstkontrahierens als &bdquo;uneingeschränkt" eingetragen worden sei, sei damit für jedermann ersichtlich, daß dies unabhängig von der Zahl der Gesellschafter gelte. Das Landgericht wies die vom Geschäftsführer hiergegen eingelegte Beschwerde als unbegründet zurück. 5. Gegen die Zurückweisung des Rechtsmittels wendet sich die vom Notar eingelegte weitere Beschwerde. Geschäftsführerbestellung Die Gesellschafter treten unter Verzicht auf die Einhaltung aller Form- und Fristvorschriften für die Einberufung und Abhaltung einer Gesellschafterversammlung zu einer solchen Versammlung zusammen und beschließen einstimmig was folgt: Zum Geschäftsführer wird der Mitgesellschafter, Herr M., bestellt. Er ist von den Beschränkungen des § 181 BGB , über deren Bedeutung belehrt wurde, befreit und zwar — soweit zulässig — auch für den Fall, daß alle Geschäftsanteile ihm allein oder ihm und der GmbH selbst zustehen:` Es folgen dann weitere Nebenbestimmungen sowie die Unterschriften des Kaufmanns M. und des Notars. Der Geschäftsführer der weiteren Gesellschafterin genehmigte später den Inhalt der Urkunde in allen Teilen. Die dem Gesellschaftsvertrag als Anlage beigefügte Satzung enthält in § 5 u. a. die folgende Vertretungsregelung: &bdquo;Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt dieser die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinschaftlich oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Durch Beschluß der Gesellschafter kann einem Geschäftsführer oder allen Geschäftsführern die Befugnis zur alleinigen Vertretung erteilt werden. Ebenso kann allen oder einzelnen Geschäftsführern Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt werden und zwar auch für den Fall, daß sich alle Geschäftsanteile in seiner Hand oder daneben in der Hand der Gesellschaft selbst befinden. 2.Der Notar reichte dem Registergericht folgende Anmeldeerklärung des Geschäftsführers ein: &bdquo;Ich melde die Gesellschaft und meine Bestellung zum Geschäftsführer an. Ich bin von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit und zwar auch für den Fall, daß alle Geschäftsanteile der GmbH mir oder mir und der GmbH selbst gehören. Die Gesellschaft hat einen oder mehrere Geschäftsführer. Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, so vertritt dieser die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, so wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer gemeinschaftlich oder durch einen Geschäftsführer in Gemeinschaft mit einem Prokuristen vertreten. Ebenso kann allen oder einzelnen Geschäftsführern Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt werden. Im Handelsregister wurden die Gesellschaft, der Geschäftsführer M. sowie in Spalte 6 u. a. eingetragen: &bdquo;Ist nur ein Geschäftsführer bestellt, vertritt er die Gesellschaft allein. Sind mehrere Geschäftsführer bestellt, wird die Gesellschaft durch zwei Geschäftsführer oder durch einen Geschäftsführer zusammen mit einem Prokuristen vertreten. MittBayNot 1990 Heft 1 Aus den Gründen: 1:..: 2. Mit der von den Vorinstanzen gegebenen Begründung kann die beantragte Eintragung nicht verweigert werden. a) Das Vertretungsorgan einer juristischen Person steht. einem Vertreter i. S. des § 181 BGB gleich (BGH WPM 1975, 157/158). Der Geschäftsführer einer GmbH kann deshalb bei einem mit ihm abzuschließenden Rechtsgeschäft die Gesellschaft nicht vertreten; gleiches gilt bei einem Rechtsgeschäft der Gesellschaft mit einem Dritten, den der Geschäftsführer ebenfalls als gesetzlicher oder rechtsgeschäftlicher Vertreter vertritt. Dem Geschäftsführer kann jedoch nach der angeführten Vorschrift das Selbstkontrahieren gestattet werden. Dem Geschäftsführer einer mehrgliedrigen GmbH kann generell oder im Einzelfall durch einen einfachen Gesellschafterbeschluß Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilt werden ( BGHZ 87, 59 /60 [= MittBayNot 1983, 135 = DNotZ 1983, 633 ]; BGH WPM 1975, 157; Fleck WPM 1985, 677/678). Eine generelle Befreiung kann entweder in der Weise vorgenommen werden, daß die Satzung allen oder einzelnen Geschäftsführern das Insichgeschäft gestattet, oder dadurch, daß die Satzung die Gesellschafterversammlung ermächtigt, allen oder einzelnen Geschäftsführern die Befreiung zu erteilen. Die in der Satzung enthaltene generelle Befreiung ist zum Handelsregister anzumelden und in dieses einzutragen. Die in der Satzung für die Gesellschafterversammlung enthaltene Ermächtigung ist nicht anzumelden; die Anmeldepflicht tritt aber dann ein, wenn von der Ermächtigung Gebrauch gemacht wird (vgl. zu alledem: BayObLGZ 1979, 182 [= MittBayNot 1979, 119 ]; 1980, 209/ 212 ff. [= MittBayNot 1980, 170 = DNotZ 1981, 185 ]; 1981, 132/136 f. [= DNotZ 1981, 699 ]; 1982, 41/44 [= MittBayNot 1982, 79]; 1984, 109/111 f. [= MittBayNot 1984, 135 ]; OLG Zweibrücken OLGZ 1983, 36 [= MittBayNot 1982, 81 ]; OLG Stuttgart OLGZ 1985, 37 ; OLG Hamm WPM 1987, 405/406 [= DNotZ 1987, 246 ]; Baumbach/Hueck/Zöllner GmbHG 15. Aufl. Rdnr. 75, Scholz/Uwe H. Schneider GmbHG 7. Aufl. Rdnr. 98, je zu § 35; Soerget/Leptien BGB 12. Aufl. § 181 Rdnr.39; Heinemann GmbHR 1985, 176 ). Dem Geschäftsvornherein im Gesellschaftsvertrag oder nachträglich durch Änderung der Satzung erteilt werden (BGHZ a. a. 0.). b) Der Senat hält an seiner Rechtsmeinung fest, daß die einem bestimmten Geschäftsführer einer mehrgliedrigen GmbH durch die Satzung erteilte und im Handelsregister eingetragene Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB grundsätzlich erlischt, wenn eine Einmanngesellschaft entstanden ist, deren Alleingesellschafter dieser Geschäftsführer ist ( BayObLGZ 1987, 153 [= MittBayNot 1987, 208 = DNotZ 1989, 32 ]). Gründe der Publizität und des Verkehrsschutzes stehen dieser Ansicht jedenfalls in aller Regel nicht entgegen. Der Alleingesellschafter-Geschäftsführer, der mit sich selbst im Namen der Gesellschaft ein Rechtsgeschäft abschließt, kennt nämlich seine Rechtsstellung als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Geschäftsführer immer; unter Umständen ist er im Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses die einzige Person, die davon Kenntnis hat. Es ist deshalb nicht ersichtlich, wer bei Abschluß dieses Geschäfts davor geschützt werden muß, daß er nichts von der Entstehung einer Einmanngesellschaft weiß. Gründe der Publizität und des Verkehrsschutzes erfordern vielmehr das Festhalten an der Ansicht des Senats, weil andernfalls die Gläubiger, die zu dem von § 181 BGB geschützten Personenkreis gehören ( BGHZ 87, 59 /62), sich auf Verträge mit einer Gesellschaft einlassen könnten, ohne von einer etwaigen Umwandlung der mehrgliedrigen Gesellschaft in eine-Einmanngesellschaft und einer damit einhergehenden schwerwiegenden inhaltlichen Erweiterung der Befugnisse des Geschäftsführers zu wissen. Erlischt dagegen die Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens mit der Entstehung einer Einmanngesellschaft, so kann die dann auf § 181 BGB beruhende Ungültigkeit eines Insichgeschäfts für Gläubiger der Gesellschaft nicht nachteilig sein, die später von dem Erlöschen der Befreiung erfahren und sich darauf berufen wollen. Ferner ist nicht ersichtlich, daß sich aus der Ansicht des Senats unzumutbare Belastungen für die Registergerichte ergeben könnten. Dem Handelsregister ist nicht zuverlässig zu entnehmen, ob aus einer mehrgliedrigen GmbH etwa eine Einmanngesellschaft geworden ist. Selbst wenn die jährlich im nachhinein zum Handelsregister einzureichende Liste der Gesellschafter ( § 40 GmbHG ) für den maßgebenden Stichtag die Bildung einer Einmanngesellschaft ausweisen sollte, kann dies in der Zwischenzeit bereits wieder überholt sein; die Liste stellt also keine zuverlässige Informationsquelle für den Rechtsverkehr dar ( BayObLGZ 1987, 153 /159) und wird deshalb in der Regel auch keine geeignete Grundlage für ein Amtslöschungsverfahren nach § 142 FGG abgeben. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, daß ohne leichte Möglichkeit zur Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens die Geschäftsabwicklung insbesondere bei. der Einmanngesellschaft unangemessen erschwert würde. Insichgeschäfte sind grundsätzlich anstößig ( BGHZ 33, 181 /190) und bringen für Dritte besondere Gefahren mit sich, bei der EinmannGmbH z. B. den Abschluß eines Anstellungsvertrags für den Alleingesellschafter und -Geschäftsführer mit der Festlegung einer überhöhten Geschäftsführervergütung oder den Abschluß eines Darlehensvertrags mit unangemessenen Zins- und Rückzahlungsbedingungen. Es besteht kein Grund, den Abschluß solcher Verträge unter Ausschluß der Publizität zu begünstigen. Ein Bestreben, die Verlautbarung der Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens zu vermeiden, zeigt vielmehr gerade, daß diese Publizität für den Rechtsverkehr eine wichtige informative Wirkung ausübt (Robert Fischer in Festschrift für Fritz Hauß 5.61/69 f.). Soweit ein Bedürfnis besteht, Insichgeschäfte zuzulassen (vgl. BGHZ 33, 189 /194), kann dem auch unter Zugrundelegung der Ansicht des Senats ohne weiteres Rechnung getragen werden, nämlich durch Verlautbarung einer entsprechenden Befreiung im Handelsregister. Im einzelnen braucht auf die von der genannten Entscheidung des Senats aufgeworfenen Fragen hier nicht weiter eingegangen zu werden, weil die beantragte Eintragung im vorliegenden Fall ohnehin nicht unter Berufung auf diese Entscheidung verweigert werden kann. c) Das Landgericht ist der Ansicht, der Eintragungsantrag sei zurückzuweisen, weil die bereits bestehende Eintragung ohnehin verlautbare, was zur Eintragung angemeldet sei. Dem kann nicht gefolgt werden. Die derzeitige Eintragung lautet dahin, daß der Geschäftsführer M. befugt ist, die Gesellschaft bei der Vornahme von Rechtsgeschäften mit sich selbst oder als Vertreter Dritter &bdquo;uneingeschränkt" zu vertreten. Diese ersichtlich im Anschluß an BayObLGZ 1979, 182 /185 gewählte Formulierung bedeutet für den unbefangenen Leser, daß sich die Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens auf Rechtsgeschäfte aller Art bezieht. Dagegen handelt es sich bei dem nach der Rechtsprechung des Senats bei der Entstehung einer Einmanngesellschaft aus einer mehrgliedrigen Gesellschaft zu verzeichnenden Vorgang um einen Erlöschenstatbestand, der — wie auch andere Erlöschenstatbestände — von der Möglichkeit unbeschränkter Vertretungsmacht überhaupt nicht angesprochen ist, sondern vielmehr auch diese beendet. 3. Die Entscheidung des Landgerichts kann auch nicht aus anderen Gründen Bestand haben. a) Allerdings gibt der vorliegende Fall Anlaß zur Prüfung, ob M. überhaupt wirksam zum Geschäftsführer bestellt und vom Verbot des § 181 BGB wirksam befreit worden ist. (1)Die Gründer können im Gesellschaftsvertrag den oder die Geschäftsführer bestellen ( § 6 Abs. 3 Satz 2 GmbHG ). Dabei handelt es sich rechtlich um eine Wahl, die durch Beschluß der Gründer vorgenommen wird (Hachenburg/UtmerGmbHG 7. Aufl. II § 6 Rdnr. 17; ebenso zum Aktienrecht: Kraft in Kölner Komm. z. AktG. 2. Aufl. § 30 Rdnr. 8). Dieser Beschluß stellt, auch wenn er in den Gründungsvertrag aufgenommen wird, regelmäßig keinen materiellen Bestandteil der Satzung dar; er wird nur aus Zweckmäßigkeitsgründen in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen und in einem einheitlichen Vorgang mitbeurkundet (HachenburglUlmer a. a. 0.). (2) Die Gründer sind hier den anderen Weg gegangen, den § 6 Abs. 3 Satz 2 GmbH eröffnet: sie haben den Geschäftsführer in einer Gesellschafterversammlung bestellt. Dieser Wille der Gesellschafter ist zu beachten, so daß die Umdeutung in eine Geschäftsführerbestellung durch Gesellschaftsvertrag ausscheidet (vgl. auch BGHZ 80, 212 /214 [= DNotZ 1982, 171 ]; KG JurBüro 1983, 1551 [= DNotZ 1984, 116]; OLG Zweibrücken JurBüro 1988, 1046 [= MittBayNot 1988, 141]; OLG Oldenburg JurBüro 1989, 825 ). Allerdings konnte vor Abschluß des Gesellschaftsvertrags noch keine Gesellschafterversammlung gebildet werden. Eine solche kann als Gesellschaftsorgan erst bestehen, MittBayNot 1990 Heft 1 ist ( BayObLGZ 1982, 467 /471 [= MittBayNot 1983, 29 = DNotZ 1983, 252 ]). Nur diese untersteht als notwendige Vorstufe zur juristischen Person bereits dem Recht der eingetragenen GmbH insoweit, als es mit ihrem besonderen Zweck vereinbar ist und nicht die Rechtsfähigkeit voraussetzt ( BGHZ 80, 212 /214). Für sie kann deshalb bereits eine Gesellschafterversammlung gebildet werden, welche auch über die Bestellung des Geschäftsführers entsprechend § 46 Nr. 5, §§ 47 ff. GmbHG beschließt oder kraft Satzungsermächtigung von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Eine Vor-Gesellschaft entsteht mit ihrer Errichtung und besteht bis zur Eintragung der GmbH im Handelsregister ( BGHZ 91, 148 /151 [= DNotZ 1984, 585 ]; Senatsbeschluß vom 16.2.1989 — BReg. 3 Z 3/89; Scholz/Karsten Schmidt § 11 Rdnr. 21). Die Errichtung bedarf der notariellen Form; der Beurkundungsakt ist erst abgeschlossen, wenn der Gesellschaftsvertrag.(Gründungsprotokoll, vgl. Hachenburg/Ulmer § 2 Rdnr. 7) von den Gründungsbeteiligten (§ 2 Abs. 1 Satz 2 GmbHG; § 13 Abs. 1 Satz 1 BeurkG ) und vom Notar unterschrieben worden ist ( § 13 Abs. 3 BeurkG ; vgl. Baumbach/Hueck § 2 Rdnr. 11). (3) Als im vorliegenden Fall _die Nummer II des Gesellschaftsvertrages schriftlich niedergelegt worden ist, hat somit noch keine Vor-GmbH bestanden, in der eine Beschlußfassung der Gesellschafter entsprechend §§ 47 ff. GmbHG möglich gewesen wäre. Die Gründungsgesellschafter sind noch nicht das Gesellschaftsorgan Gesellschafterversammlung. Hier ist aber die Besonderheit zu beachten, daß über die Gesellschafterversammlung ein notarielles Protokoll erstellt wurde, das in dieselbe Urkunde aufgenommen wurde wie der Gründungsvertrag; es wurde von dem anwesenden Gesellschafter M. und dem Notar im selben Akt wie der Gründungsvertrag unterschrieben und erst damit als notarielle Urkunde existent. Selbst wenn die Beschlüsse der zeitlich vorangegangenen Gesellschafterversammlung nach deren Willen schon vorher gefaßt und deshalb nach dem Gesagten als unwirksam anzusehen sein sollten, muß in der Unterzeichnung der notariellen Urkunde eine Wiederholung und damit eine Bestätigung dieser Beschlüsse gesehen werden (vgl. § 141 BGB ). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob etwa von vornherein die Gültigkeit der in der Gesellschafterversammlung gefaßten Beschlüsse an ihre notarielle Beurkundung gebunden werden sollte (vgl. § 154 Abs. 2 BGB), so daß sie ohne eine solche noch nicht zustande kommen konnten. Auch wenn eine Gesellschafterversammlung erst (mindestens eine logische Sekunde) nach Abschluß des Gründungsvertrags zusammentreten und wirksame Beschlüsse fassen kann, muß es doch als zulässig angesehen werden, den Gründungsvorgang und das Protokoll über die Gesellschafterversammlung in derselben Urkunde zusammenzufassen. Dabei wird unterstellt werden können, daß es dem Willen der Vertragsparteien entspricht, daß zuerst der Gründungsvertrag und erst dann (also eine logische Sekunde später) die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung wirksam werden. Es kann nicht verlangt werden, daß nur der Einhaltung der rechtstheoretisch erforderlichen Reihenfolge wegen zwei getrennte Urkunden errichtet und getrennt unterschrieben werden. Jedenfalls muß dies für die Bestellung der Geschäftsführer und die Bestimmung des Umfangs ihrer Vertretungsmacht gelten; denn dieselbe Bestimmung könnte nach § 6 Abs. 3 Satz 2 GmbHG auch im GesellMittBayNot 1990 Heft 1 schaftsvertrag selbst getroffen werden, ohne nach dem Gesagten materieller Inhalt der Satzung zu werden. In diesem Fall könnten gegen die Gültigkeit einer solchen Bestimmung von vornherein keine Bedenken erhoben werden. (4) Schließlich ist es auch zulässig, schon im Gründungsstadium für die Vor-Gesellschaft nicht nur den oder die Geschäftsführer zu bestellen, sondern auch eine Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens auszusprechen, ebenso wie eine Regelung über die Einzelvertretungsbefugnis der Geschäftsführer getroffen werden kann (§ 35 Abs. 2 Satz 2 GmbHG). In beiden Fällen handelt es sich um Erweiterungen der Vertretungsmacht der Geschäftsführer. Das Verbot des Selbstkontrahierens stellt eine immanente Beschränkung der Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers dar (BFH WPM 1975, 456/457; BayObLGZ 1985, 189 /193 [= MittBayNot 1985, 139 = DNotZ 1986, 170 ]). Die Befreiung von diesem Verbot erweitert also die in § 37 GmbHG umschriebene Vertretungsmacht (Robert Fischer in Festschrift für Fritz Hauß 5. 61/69). Ebenso stellt die Einzelvertretungsbefugnis eine Erweiterung der Vertretungsmacht dar, weil das Gesetz vom Regelfall der Gesamtvertretung ausgeht (§ 35 Abs. 2 Satz 2, 3 GmbHG). Die Gründer sind nicht gehindert, die Vertretungsmacht der Geschäftsführer schon vor der Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister zu erweitern und ihnen auch Rechtshandlungen zu gestatten, die nicht unerläßlich sind, um die gesetzlichen Eintragungsvoraussetzungen und. die Eintragung selbst herbeizuführen ( BGHZ 80, 129 /139 [= MittBayNot 1981, 192 ]); eine andere, hier nicht zu entscheidende Frage ist, inwieweit hierfür Einstimmigkeit der Gründer erforderlich ist oder ein Mehrheitsbeschluß genügt (vgl. hierzu BGHZ 80, 212 /215). b) Zu Unrecht gehen die Vorinstanzen davon aus, in BayObLGZ 1987, 153 /160 sei es als ausgeschlossen bezeichnet worden, daß die Satzung einer mehrgliedrigen Gesellschaft Bestimmungen für den Fall treffen könne, der Gesellschafter-Geschäftsführer werde alleiniger Gesellschafter. Die Bemerkung in dieser Entscheidung, es hätte nicht einmal wirksam beschlossen werden können, daß der Gesellschafter-Geschäftsführer auch für diesen Fall befreit sein solle, trifft nur den damals zur Entscheidung stehenden Fall und bezieht sich erkennbar nur auf Beschlüsse der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 5, §§ 47 ff. GmbHG , was, sich schon daraus ergibt, daß am Ende desselben Absatzes die Frage nach der Zulässigkeit entsprechender Satzungsbestimmungen ausdrücklich offengelassen ist. Die Bemerkung war in dem damals zu entscheidenden Fall deshalb veranlaßt, weil die Satzung gerade keine Bestimmung für den Fall enthalten hatte, daß aus der mehrgliedrigen eine Einmanngesellschaft wird. Ein entsprechender Beschluß der Gesellschafterversammlung wäre deshalb — anders als im vorliegenden Fall — nicht durch die Satzung gedeckt gewesen. c) Die in BayObLGZ 1987, 153 offengelassene Frage nach der Zulässigkeit einer entsprechenden Satzungsbestimmung ist dahin zu entscheiden, daß dagegen keine durchgreifenden Bedenken bestehen. In der genannten Entscheidung wurde das Erlöschen einer Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens damit begründet, daß eine solche Befreiung einen ganz anderen, wesentlich erweiterten Inhalt bekommt, wenn aus der bisher mehrgliedrigen Gesellschaft eine Einmanngesellschaft wird, und daß der Rechtsverkehr aus der Satzung einer mehrgliedrigen Gesellschaft eine derartige Erweiterung nicht entnehmen kann, weshalb die Verlaut55 GmbHG) nach Umwandlung in eine Einmanngesellschaft nicht mehr ihrem erweiterten Inhalt nach zutreffend wiedergibt. Diese Gründe greifen nicht ein, wenn in der Satzung, wie hier, ausdrücklich für den Fall der Umwandlung der mehrgliedrigen Gesellschaft in eine Einmanngesellschaft eine Regelung getroffen und die Befreiung vom Verbot des Selbstkontrahierens auch für diesen Fall vorgesehen wird, und wenn die Befreiung dementsprechend weit gefaßt durch Gesellschafterbeschluß erteilt wird. Der Rechtsverkehr kann und muß sich in einem solchen Fall darauf einstellen, daß die Befreiung jederzeit auch mit dem erweiterten Inhalt wirksam wird, wie er durch Entstehung einer Einmanngesellschaft zustande kommt. Andere Gründe als solche der Publizität können die Wirksamkeit der hier vorgesehenen Befreiung nicht in Frage stellen. Dieser Auffassung steht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.2.1983 ( BGHZ 87, 59 /62 f.) nicht entgegen. Diese verwehrt nämlich nur deshalb die Eintragung einer Befreiung, die nur für den Fall bestehen soll, daß eine Einmanngesellschaft entsteht, weil der Eintritt dieses Falles dem Handelsregister nicht entnommen werden kann. Hier geht es aber darum, eine Befreiung einzutragen, die unabhängig davon gelten soll, ob eine Einmann-GmbH besteht oder nicht. 4. Aus den genannten Gründen waren die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben; die Sache war an das Amtsgericht zurückzuverweisen, weil dieses erneut über die Ergänzung der ursprünglichen Eintragung zu entscheiden hat. Der Senat ist nur deshalb gehindert, das Registergericht zur Vornahme der beantragten Eintragung anzuweisen, weil nicht mit letzter Sicherheit ausgeschlossen werden kann, daß inzwischen weitere, bisher nicht bekannte Umstände aufgetreten sind, die der Eintragung entgegenstehen könnten. c. Notarrecht einschließlich Beurkundungsrecht 19. BGB § 313 Satz 1 (Beurkundungspflicht eines Immobilien Anlagevermittlungsvertrags) Vereinbarungen, die lediglich zur Vorbereitung eines angestrebten Vertrages über den Erwerb oder die Veräußerung eines Grundstückes geschlossen werden, bedürfen grundsätzlich auch dann nicht in entsprechender Anwendung des §-313 Satz 1 BGB der notariellen Beurkundung, wenn sich aus ihnen ein wirtschaftlicher Druck ergeben kann, das Grundstücksgeschäft auch tatsächlich einzugehen. Ausnahmsweise kann jedoch im Hinblick auf den Schutzzweck des § 313 Satz 1 BGB ein Vertrag eines Anlagevermittlers mit einem Anleger formbedüftig sein, wenn dieser Vertrag seinem wirtschaftlichen Sinn nach darauf gerichtet ist, den Beitritt des Anlegers zu einem Bauherrenmodell vorzubereiten, und der Anleger darin verpflichtet wird, unabhängig von dem Zustandekommen des angestrebten Geschäfts dem Anlagevermittler ein Entgelt zu zahlen, das wegen seiner Höhe ganz oder zumindest weit überwiegend nur als vorweggenommene Vermittlungsprovision verstanden werden kann. BGH, Urteil vom 19.9.1989 - XI ZR 10189 - mitgeteilt von D. Bundschuh, Richter am BGH Aus dem Tatbestand: Die Beklagte ist Initiatorin der im Bauherrenmodell errichteten Ferienresidenzen S. und B. Der Vertriebsbeauftragte der Beklagten P. stellte dem Kläger in einem Ende 1985 geführten Gespräch die Bauherrenmodelle vor. Am 19.12.1985 unterschrieb der Kläger einen Zeichnungsschein für ein Appartement der Ferienresidenz S. Als Gesamtaufwand waren darin 226.779 DM, als &bdquo;Beratungs- und Bearbeitungsgebühr" 7.755,84 DM (3,42% des Gesamtaufwandes) festgelegt. Nach den vorgedruckten Vertragsbestimmungen beauftragte der Kläger die Beklagte, ihn &bdquo;über die wirtschaftlichen Voraussetzungen und Ziele des bezeichneten Bauvorhabens zu beraten und die Vorbereitungshandlungen zum Abschluß eines Treuhandvertrages mit der 1-GmbH zu treffen:` Über die &bdquo;Beratungs- und Bearbeitungsgebühr" war in dem Formular bestimmt: ,,Für.Beratung und für die Vorbereitung des Treuhandvertrages wird die oben ausgeworfene Gebühr berechnet. Entsprechend der Rechnung, die mir/uns nach Auftragsannahme zugeschickt wird, werde(n) ich/wir den Betrag auf das Konto der W-Vermögensberatung AG ... überweisen:' Mit Schreiben vom 23.12.1985 erklärte die Beklagte, sie nehme den Auftrag an, den Kläger über das-Investitionsvorhaben zu beraten und die Vorbereitungshandlungen zum Abschluß eines Treuhandvertrages mit der 1-GmbH zu treffen. Die zugleich in Rechnung gestellte &bdquo;Gebühr für die Beratung und Bearbeitung des Auftrages" beglich der Kläger. Nach anderweitiger Beratung aufgrund der von der 1-GmbH übersandten Unterlagen teilte der Kläger der Beklagten jedoch mit Schreiben vom 27.1.1986 mit, daß er sich an dem Bauherrenmodell nicht beteiligen werde, und bat um Rückzahlung der sogenannten Bearbeitungsgebühr. Nach Verhandlungen zwischen den Parteien schrieb die Beklagte am 28.7.1986, sie respektiere die Entscheidung des Klägers, eine Rückzahlung lehne sie jedoch ab. Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage, die auf Rückzahlung eines Teilbetrages der gezahlten Gebühr von 5.755,84 DM zuzüglich Zinsen gerichtet ist, stattgegeben. Die zugelassene Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Aus den Gründen: 1. . 2. Nach §§ 313 Satz 1, 125 Satz 1 BGB ist ein Vertrag, durch den sich der eine Teil 'verpflichtet, das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, bei fehlender notarieller Beurkundung nichtig. Die Formvorschrift bezweckt u. a., Veräußerer und Erwerber vor übereilten Verträgen zu bewahren, sie auf die Wichtigkeit des Geschäfts hinzuweisen und ihnen die Möglichkeit rechtskundiger Belehrung und Beratung zu eröffnen ( BGHZ 87, 150 , 153). Um diesem Zweck auch gegenüber möglichen Umgehungsversuchen Geltung zu verschaffen, wird § 313 Satz 1 BGB in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in bestimmten Fällen analog auch auf Verträge angewandt, die nicht selbst die Verpflichtung zur Übertragung und zum Erwerb des Eigentums an einem Grundstück zum Gegenstand haben. Danach können Verträge, auch wenn sie mit Dritten abgeschlossen wurden, formbedürftig sein, wenn sie einen Vertragsteil bereits dadurch wirtschaftlich binden, daß für den Fall des Unterbleibens des Geschäfts über den Erwerb oder die Veräußerung von Grundstücken ins Gewicht fallende wirtschaftliche Nachteile vereinbart werden. Dies wurde insbesondere bei Verträgen angenommen, in denen für den Fall des Abschlusses oder Nichtabschlusses eines solchen Geschäfts eine Vertragsstrafe, der Verfall einer Kaufpreisanzahlung oder eine erfolgsunabhängige Maklerprovision versprochen wurde (vgl. BGH, Urteile vom 1.7.1970 - IV ZR 1178/68, WM 1970, 1224 , 1225, vom 30.10.1970 - IV ZR 1176/68, WM 1970, 1517 , 1518, vom 18.12.1970 - IV ZR 1155/68, WM 1971, 190 , vom 25.4.1973 - IV ZR 80/72, WM 1973, 816 , vom 3.11.1978 - V ZR 30/77, WM 1979, 162 [= DNotZ 1979, 304 ], vom 6.2.1980 - IV ZR 141/78, WM 1980, 742, 743 [= MittBayNot 1980, 151 = DNotZ 1987, 745 ], vom 12.7.1984 - IX ZR 127/83, VersR 1984, 946 und vom 2.7.1986, WM 1986, 1438 [= MittBayNot 1986, 241 = DNotZ 1987, 745 ]; MittBayNot 1990 Heft 1 Art: Entscheidung, Urteil Gericht: BayObLG Erscheinungsdatum: 21.09.1989 Aktenzeichen: 3 Z 5/89 Erschienen in: MittBayNot 1990, 52-56 Normen in Titel: BGB § 181,GmbHG § 35 Abs. 4, § 46 Nr. 5, §§ 47 ff.

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