BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 210/06 Verkündet am: 9. Januar 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 323 Abs. 2 Nr. 3, § 441 Abs. 1 Satz 1 Der Käufer ist im Regelfall berechtigt, den Kaufpreis sofort - ohne vorherige Fristset- zung zur Nacherfüllung - zu mindern, wenn der Verkäufer ihm einen Mangel bei Ab- schluss des Kaufvertrages arglistig verschwiegen hat (Bestätigung von BGH, Be- schluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835). In einem solchen Fall ist die für die Beseitigung eines Mangels erforderliche Vertrauensgrundlage in der Regel auch dann beschädigt, wenn die Mangelbeseitigung durch einen vom Ver- käufer zu beauftragenden Dritten vorzunehmen ist. BGH, Urteil vom 9. Januar 2008 - VIII ZR 210/06 - OLG Hamm LG Münster - 2 - Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 14. Juni 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin kaufte von den Beklagten am 20. November 2002 den 1999 geborenen Wallach "Diokletian" als Dressurpferd zum Preis von 45.000 €. Mit Schreiben ihres erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vom 2. November 2004 begehrte sie Minderung in Höhe von 50% des Kaufpreises mit der Be- gründung, das Pferd sei mangelhaft, weil es sich um einen "(residualen) Kryp- torchiden" handele, das heißt um ein Pferd, dem bei der Kastration das Hoden- gewebe nicht vollständig entfernt worden ist. 1 Die Klägerin hat Klage auf Rückzahlung von 22.500 € nebst Zinsen so- wie Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 445,90 € nebst Zin- 2 - 3 - sen erhoben. Sie hat vorgetragen, das Pferd zeige aufgrund der unvollständi- gen Kastration hengstisches Verhalten und sei deshalb als Dressurpferd weni- ger geeignet als ein Wallach. Den Beklagten sei die hengstische Eigenart des Pferdes bereits vor dem Kauf bekannt gewesen; sie hätten die Klägerin darüber arglistig getäuscht. 3 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg gehabt. Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Se- nat zugelassenen Revision. Entscheidungsgründe: Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:5 Es könne offen bleiben, ob der von der Klägerin geltend gemachte Man- gel bereits im Vorhandensein noch aktiven Hodengewebes gesehen werden müsse oder ob er in der Kombination der nicht komplett gelungenen Kastration und der darauf beruhenden Folgen ("hengstisches Verhalten") bestehe. Denn Gewährleistungsansprüche scheiterten bereits daran, dass die Klägerin die Be- klagten nicht unter Fristsetzung zur Nacherfüllung aufgefordert habe. Eine Fristsetzung sei hier nicht entbehrlich gewesen (§ 440 BGB). Die Beklagten hätten die durch eine Operation des Pferdes mögliche Nacherfüllung nicht ernsthaft und endgültig verweigert. Auch sei eine Nacherfüllung für die Klägerin nicht wegen der mit der Operation verbundenen Risiken unzumutbar gewesen. 6 - 4 - Eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung ergebe sich auch nicht aus der Behauptung der Klägerin, von den Beklagten arglistig getäuscht worden zu sein. Insoweit könne offen bleiben, ob die hierzu erforderlichen Umstände aus- reichend vorgetragen und unter Beweis gestellt worden seien. Jedenfalls führe nicht jede arglistige Täuschung zu einem vollständigen Vertrauensverlust auf Käuferseite. Insbesondere dann, wenn die eigentliche Nacherfüllung nicht vom Vertragspartner selbst, sondern auf dessen Kosten von einem Dritten vorge- nommen werden solle, sei kein Grund erkennbar, warum aufgrund einer arglis- tigen Täuschung des Verkäufers der Käufer auch das Vertrauen in die Ord- nungsmäßigkeit der Leistung des mit der Nachbesserung betrauten Dritten ver- loren haben könnte. Für den Streitfall bedeute dies, dass keine Gründe ersicht- lich seien, warum die Klägerin, die trotz des von ihr als arglistig bewerteten Verhaltens der Beklagten am Kauf des Pferdes festhalten wolle, auch das Ver- trauen in den Tierarzt, der die Nachkastration vornehmen würde, verloren ha- ben könnte. 7 II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Klä- gerin kann das von ihr geltend gemachte Recht auf Minderung des Kaufpreises für das Pferd "Diokletian" (§ 434 Abs. 1, § 437 Nr. 2, §§ 440, 441, 90a BGB) nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung versagt werden. Dem Minderungsrecht steht nicht, wie das Berufungsgericht angenommen hat, entgegen, dass es die Klägerin versäumt hat, den Beklagten eine angemesse- ne Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) zu setzen. 8 1. Es kann offenbleiben, ob dem Berufungsurteil, wie die Revision meint, die Tatsachenfeststellung zu entnehmen ist, dass das Pferd mit einem bei Ge- fahrübergang bereits vorhandenen Mangel behaftet ist (§ 434 Abs. 1 Satz 1 9 - 5 - BGB). Jedenfalls ist nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sach- vortrag der Klägerin davon auszugehen, dass das als Wallach verkaufte Pferd nicht der vereinbarten Beschaffenheit entspricht, weil die vor Gefahrübergang durchgeführte Kastration nicht zu einer vollständigen Entfernung des Hodenge- webes geführt hat und das Pferd infolgedessen hengstisches Verhalten zeigt. 10 2. Das Recht des Käufers, wegen eines behebbaren Mangels vom Ver- trag zurückzutreten oder den Kaufpreis zu mindern (§ 437 Nr. 2, §§ 323, 441 BGB), setzt - wenn nicht einer der gesetzlich geregelten Ausnahmetatbestände eingreift - ebenso wie der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung (§ 437 Nr. 3, §§ 280, 281 BGB) voraus, dass der Käufer dem Verkäufer erfolg- los eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat; dies gilt auch beim Tierkauf (vgl. zum Schadensersatzanspruch: Senatsurteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 1/05, ZGS 2005, 433, unter II; Senatsurteil vom 7. Dezember 2005 - VIII ZR 126/05, NJW 2006, 988, unter II 2). Zur Nacherfüllung hat die Klägerin die Beklagten nicht aufgefordert. Dies steht dem Minderungsrecht der Klägerin jedoch nicht entgegen, weil hier nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu le- genden Vorbringen der Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsge- richts einer der in § 440 BGB genannten Ausnahmefälle vorliegt, in denen eine erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung entbehrlich ist. a) Vergeblich wendet sich die Revision allerdings dagegen, dass das Be- rufungsgericht die Entbehrlichkeit der Fristsetzung unter dem Gesichtspunkt einer ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Nacherfüllung (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB) verneint hat. 11 Der erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat in seinem Antwortschreiben vom 4. November 2004 auf das Schreiben des erstinstanzli- chen Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 2. November 2004, in dem die 12 - 6 - Klägerin sogleich Minderung verlangte, ohne die Beklagten zur Mangelbeseiti- gung aufzufordern, ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Klägerin zu- nächst verpflichtet sei, den Beklagten Gelegenheit zur Nachbesserung zu ge- ben. Darin liegt keine Verweigerung der Mangelbeseitigung seitens der Beklag- ten. Eine solche kann auch nicht darin gesehen werden, dass der Prozessbe- vollmächtigte der Beklagten im Anschluss an seinen Hinweis zusätzlich bean- standete, dass die von der Klägerin vorgelegten Befundberichte aus medizini- scher Sicht nicht ausreichend seien, um rechtlich einen Sachmangel anzuneh- men. Dem steht bereits entgegen, dass der Prozessbevollmächtigte der Beklag- ten in seinem Schreiben abschließend nochmals ausdrücklich um einen Nach- weis bat, welchen Mangel die Beklagten im Wege der Nachbesserung beseiti- gen sollten. Die Klägerin ist der vorprozessualen Aufforderung der Beklagten, ihnen Gelegenheit zur Mangelbeseitigung einzuräumen, nicht nachgekommen, son- dern hat sogleich Klage auf Minderung des Kaufpreises erhoben. Auch im Rechtsstreit haben die Beklagten eine Mangelbeseitigung nicht verweigert. Sie haben wiederum beanstandet, dass ihnen die Möglichkeit der Nacherfüllung nicht eingeräumt wurde. Unter diesen Umständen kann allein darin, dass die Beklagten (daneben) auch das Vorliegen eines Mangels bestritten haben, keine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung gesehen werden. 13 b) Ebenfalls ohne Erfolg macht die Revision geltend, dass eine Mangel- beseitigung wegen der mit einer erneuten Operation des Pferdes verbundenen Risiken für die Klägerin unzumutbar sei (§ 440 Satz 1 BGB). 14 Die Beurteilung, ob die Nacherfüllung dem Käufer aufgrund besonderer Umstände des Einzelfalles unzumutbar ist (§ 440 Satz 1 BGB), obliegt dem Tat- richter. Das Berufungsgericht ist aufgrund des schriftlichen Gutachtens des 15 - 7 - Sachverständigen Dr. S. und dessen mündlicher Erläuterung davon aus- gegangen, dass mit einer erneuten Operation des Pferdes eine vollständige Beseitigung des Mangels möglich ist. Es hat die damit verbundenen - gegenüber dem ersten Eingriff erhöhten - Operationsrisiken insbesondere un- ter dem Gesichtspunkt für zumutbar gehalten, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen eine Entfernung des noch vorhandenen Hodengewebes ohnehin medizinisch indiziert sei, um der Gefahr einer Entartung des Gewebes vorzubeugen. Rechtsfehler dieser tatrichterlichen Würdigung zeigt die Revision nicht auf und sind auch nicht ersichtlich. Für die Annahme, dass das Beru- fungsgericht die Ausführungen des Sachverständigen hinsichtlich einer medizi- nischen Indikation der Entfernung des Hodengewebes, wie die Revision meint, missverstanden habe, besteht kein Anhaltspunkt. c) Die Revision beanstandet jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht eine Unzumutbarkeit der Nacherfüllung für die Klägerin auch unter dem Ge- sichtspunkt verneint hat, dass die Klägerin - nach ihrer Behauptung - von den Beklagten über die Hengstigkeit des Pferdes arglistig getäuscht worden ist. 16 Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die von der Klägerin vorge- tragenen und unter Beweis gestellten Tatsachen ausreichten, um eine arglistige Täuschung durch die Beklagten anzunehmen. Revisionsrechtlich ist damit da- von auszugehen, dass die Klägerin von den Beklagten über den behaupteten Mangel des Pferdes arglistig getäuscht worden ist. 17 Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass nicht jede arg- listige Täuschung zu einem vollständigen Vertrauensverlust auf Käuferseite führt, der eine Nacherfüllung für den Käufer unzumutbar macht. Ihm kann je- doch nicht darin gefolgt werden, dass insbesondere dann, wenn die Mangelbe- seitigung nicht vom Vertragspartner selbst, sondern auf dessen Kosten von ei- 18 - 8 - nem Dritten vorgenommen werden soll, kein Grund erkennbar sei, warum auf- grund einer arglistigen Täuschung des Verkäufers der Käufer auch das Ver- trauen in die Ordnungsmäßigkeit der Leistungen des mit der Nachbesserung betrauten Dritten verloren haben könnte. 19 Der Bundesgerichtshof hat - nach Erlass des Berufungsurteils - ent- schieden, dass ein die sofortige Rückabwicklung des Kaufvertrages rechtferti- gendes Interesse des Käufers (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB) im Regelfall anzuneh- men ist, wenn der Verkäufer dem Käufer einen Mangel arglistig verschwiegen hat. Bei einer vom Verkäufer beim Abschluss eines Kaufvertrags begangenen Täuschungshandlung ist in der Regel die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt; dies gilt insbesondere, aber nicht nur, wenn die Nacherfüllung durch den Verkäufer selbst oder unter dessen Anleitung im Wege der Mängelbeseitigung erfolgen soll. In solchen Fällen hat der Käufer ein berechtigtes Interesse daran, von einer weiteren Zusammenarbeit mit dem Ver- käufer Abstand zu nehmen. Dem stehen regelmäßig keine maßgebenden Inte- ressen des Verkäufers gegenüber. Denn die Chance zur nachträglichen Feh- lerbeseitigung, die dem Verkäufer mit dem Vorrang der Nacherfüllung gegeben werden soll, verdient dieser nur dann, wenn ihm der Mangel bei Abschluss des Kaufvertrags nicht bekannt war. Kannte er ihn dagegen, so kann er ihn vor Ab- schluss des Vertrages beseitigen und die Sache in einem vertragsgemäßen Zustand leisten. Entschließt sich der Verkäufer, den ihm bekannten Mangel nicht zu beseitigen und die Sache in einem vertragswidrigen Zustand zu veräu- ßern, so besteht keine Veranlassung, ihm nach Entdeckung des Mangels durch den Käufer eine zweite Chance zu gewähren. Der so handelnde Verkäufer ver- dient keinen Schutz vor den mit der Rückabwicklung des Vertrages verbunde- nen wirtschaftlichen Nachteilen (BGH, Beschluss vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835, unter II 3 b bb). - 9 - Dieser Rechtsprechung, mit der sich der V. Zivilsenat die in der Literatur überwiegend vertretene Auffassung zu eigen gemacht hat (BGH, aaO m.N.), schließt sich der erkennende Senat an. Für das Recht des Käufers, den Kauf- preis sofort - ohne vorherige Fristsetzung zur Nacherfüllung - zu mindern, gel- ten die dargelegten Grundsätze gleichermaßen (§ 323 Abs. 3 Nr. 2, § 441 Abs. 1 Satz 1 BGB). Besondere Umstände, aufgrund derer im vorliegenden Fall die für die Beseitigung des Mangels erforderliche Vertrauensgrundlage durch die den Beklagten vorgeworfene arglistige Täuschung nicht beschädigt worden wäre, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt und auch nicht ersichtlich. Insbesondere liegen solche besonderen Umstände entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht schon dann vor, wenn der Mangel durch einen Drit- ten - hier: durch einen Tierarzt - zu beseitigen ist. Vielmehr ist, wie ausgeführt, auch bei einer Mangelbeseitigung, die durch einen vom Verkäufer zu beauftra- genden Dritten vorzunehmen ist, in der Regel die für die Nacherfüllung erforder- liche Vertrauensgrundlage beschädigt (BGH, aaO). 20 III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben und ist auf- zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu einer arglistigen Täuschung der Klägerin durch die Beklagte 21 - 10 - getroffen hat. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Wiechers Dr. Frellesen Hermanns Dr. Hessel Vorinstanzen: LG Münster, Entscheidung vom 28.10.2005 - 16 O 582/04 - OLG Hamm, Entscheidung vom 14.06.2006 - 11 U 143/05 -

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