3 U 101/18

Leitsatz: 1. Bei Kraftfahrzeugen der Marke Mercedes-Benz Typ 220 D mit einem 4-Zylinder-Motor der Kennung OM 651 DE 22LA, Emissionsklasse 6b, liegt keine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne einer Prüfstanderkennung vor.(Rn.17) 2. In sogenannten "Dieselskandalfällen" liegt hinsichtlich eines vorhandenen Thermofensters vor allem dann keine arglistige Täuschung der Herstellerin und zugleich Verkäuferin bei Abschluss des Kaufvertrages gegenüber dem Erwerber vor, selbst wenn es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln sollte, wenn diese dem Kraftfahrtbundesamt die Temperaturabhängigkeit der AGR-Rate zumindest ansatzweise mitgeteilt hat.(Rn.49) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 08.05.2018, 21 O 386/17, wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Dieses Urteil sowie das unter Ziffer 1 bezeichnete Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des insgesamt vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. 4. Die Revision wird zugelassen. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 40.212,00 € festgesetzt. A. Mit Kaufvertrag vom 19.04.2016 erwarb der Kläger von der Beklagten, vertreten von der ... Vertrieb PKW GmbH in D..., für 43.161,16 € ein Neufahrzeug Mercedes-Benz C 220 D, T-Modell, FIN: ..., mit einem 4-Zylinder-Motor der Kennung OM 651 DE 22LA, Emissionsklasse Euro 6b. Die Übergabe erfolgte am 05.07.2016. Zur Reduktion von Stickoxiden wird in dem streitgegenständlichen Fahrzeug zur Abgasnachbehandlung im Rahmen des SCR-Katalysators das wässrige Harnstoffgemisch AdBlue in einem 25 l Tank eingesetzt. Hierbei entsteht aufgrund der Temperaturen im Abgassystem Ammoniak, welches im SCR-Katalysator mit den Stickoxiden reagiert, wodurch Stickstoff und Wasserdampf entstehen. Die Abgasrückführung (AGR) ist im Hinblick auf die Umgebungstemperatur bei betriebswarmem Motor zwischen 7 °C und 35 °C konstant. Unterhalb von 7 °C wird der AGR-Kühler bypassiert und die AGR-Rate abhängig vom Betriebspunkt bis zu 19 Prozentpunkte reduziert. Eine Abschaltung der Abgasrückführung erfolgt bei einer Außenlufttemperatur ab – 30 °C. Oberhalb von + 35 °C Außenlufttemperatur wird die Abgasrückführung ebenfalls reduziert bis zur Abschaltung der Abgasrückführung ab + 45 °C Außenlufttemperatur. Am 09.10.2017 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag und dessen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung. Die EG-Typgenehmigung RE-DM 2810 liegt für das Fahrzeug vor. Ein amtlicher Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) ist für das streitgegenständliche Fahrzeugmodell nicht angeordnet. Bei der freiwilligen Servicemaßnahme (FSM), welche die Beklagte im Rahmen des Dieselgipfels im Sommer 2017 gegenüber der Bundesregierung für verschiedene Fahrzeugmodelle zusagte, wird nach der bereits erfolgten Freigabe durch das KBA (Anlage B 8) auch bei dem streitgegenständlichen Modell ein Software-Update aufgespielt. Der Kläger trug erstinstanzlich unter Bezugnahme auf Berichte zu anderen Fahrzeugmodellen der C-Klasse, in denen der Motor OM 651 verbaut ist, und auf Messergebnisse der Deutschen Umwelthilfe e. V. zum Fahrzeugmodell unter anderem vor, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei, welche die Prüfungssituation anhand des unnatürlichen Fahrverhaltens erkenne und die Abgasaufbereitung dann optimiere, damit wenig Stickoxide entstünden. Die Beklagte nutze unstreitig auch das so genannte Thermofenster aus, was im Ergebnis nichts anderes darstelle, als die Möglichkeit zu erkennen, wann sich ein Fahrzeug potentiell auf dem Prüfstand befinde. Auch die Abschalteinrichtungen Bit 13, 14, 15 und Slipguard seien in dem Fahrzeug programmiert. Im Alltagsbetrieb führe dies zu einer von der Beklagten gewünschten zu niedrigen Dosierung des Harnstoffs AdBlue. Indem die Beklagte die Verwendung der illegalen Abschalteinrichtung arglistig verschwiegen und das Fahrzeug als umweltfreundlich und schadstoffarm beworben habe, habe sie bei ihm einen Irrtum erregt. Die Beklagte habe mit dem Ziel gehandelt, sich durch die Manipulation andere teurere technische Lösungen zu ersparen. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei entbehrlich gewesen. Das Aufspielen des Software-Updates zur Verringerung des NOx-Wertes sei ihm nicht zuzumuten, denn dieses würde sich negativ auf den Kraftstoffverbrauch und die CO2-Emissionen auswirken, sowie zudem zu einer Verringerung der Motorleistung führen. Das Fahrzeug würde dann durch erhöhten Verschleiß und Schäden am Motor nicht die erwartete Lebensdauer erreichen und es verbleibe trotz Software-Update ein merkantiler Minderwert. Die Beklagte führte erstinstanzlich aus, dass das Fahrzeug in seinem Abgasverhalten den Vorgaben der Euro 6 Norm nach VO 715/2007/EG entspreche. Der Kläger verkenne, dass erst ab dem 01.09.2017 die Grenzwerte nach dem so genannten Real Drive Emissions-Prinzip (RDE) einzuhalten seien. Eine unzulässige Abschalteinrichtung (Defeat Device) liege im Gegensatz zu den betroffenen Fahrzeugen der Volkswagen AG nicht vor. Der Kläger trage nur Stichworte vor und es sei im Übrigen technisch begründet, dass das Verbrauchs- und Emissionsverhalten eines Fahrzeuges auf der Straße generell von demjenigen auf dem Rollenprüfstand abweiche. Dies gelte auch bei Temperaturen von + 5º C oder – 7º C statt den für die relevante Zulassungsmessung Neuer Europäischer Fahrzyklus (NEFZ) vorgegebenen Umgebungstemperaturen. Das Landgericht wies die Klage ab. Gewährleistungsansprüche bestünden nicht, weil es bereits an der erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung fehle. Die Voraussetzungen für den Wegfall der Erforderlichkeit der Nacherfüllungsfrist seien nicht gegeben, insbesondere habe der Kläger kein unredliches Verhalten der Beklagten hinreichend substantiiert vorgetragen. Die pauschale Behauptung des Klägers, dass ein Software-Update andere negativen Auswirkungen habe, führe ohne konkrete Angabe von voraussehbaren Werten (Erhöhung der CO2-Emissionen, Kraftstoffverbrauch etc.) nicht zu einer Unzumutbarkeit der Nachbesserung und es sei mangels aussagekräftiger Vergleichsangaben zu den Veräußerungswerten auch kein merkantiler Minderwert ersichtlich. Auch deliktische Schadensersatzansprüche seien nicht gegeben. Die pauschal behauptete Kenntnis von Organmitgliedern der Beklagten reiche nicht aus, um deren sekundäre Darlegungslast auszulösen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands in erster Instanz wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO). Die Berufung verfolgt das Klagebegehren weiter. Das Landgericht habe verkannt, dass die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast treffe. Dieser Verpflichtung sei die Beklagte auch in der zweiten Instanz nicht ausreichend nachgekommen, denn auf Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse könne sie sich nicht berufen. Eine Abschalteinrichtung würde keine Umschaltlogik voraussetzen. Die Verwendung von Abschalteinrichtungen sei bei zutreffender Auslegung der hierfür maßgeblichen Vorschriften (Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 1, 2 S. 1 VO 715/2007/EG) unzulässig, wenn diese dazu führten, dass das Fahrzeug auch "unter normalen Betriebsbedingungen" die Emissionsgrenzwerte nicht einhalte. Die Unterscheidung zwischen den motorinternen Strategien und den Methoden der Nachbehandlung der Abgase, finde im Wortlaut der VO 715/2007/EG keine Rechtfertigung. Die Auffassung der Beklagten, es seien mit der Abgasrückführungsrate verschiedene Emissionen zu steuern und bei unterschiedlichen Betriebszuständen des Fahrzeuges (hohe Drehzahl, Temperatur etc.) auszubalancieren (so genanntes Trade-off), könne nicht dazu führen, dass keine Abschalteinrichtung vorliege. Die Beklagte verwende im streitgegenständlichen Fahrzeugmodell verschiedene illegale Softwarefunktionen. Die Programmierung Slipguard erkenne anhand von Geschwindigkeit oder Beschleunigungswerten, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenverkehr befinde. Die Programmierung Bit 15 schalte die Abgasreinigung nach 26 km ab. Es seien auch die Funktionen Bit 13 und 14 programmiert. Das unstreitige Thermofenster sei eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG, denn die von der Beklagten genannten Ablagerungen würden mit Ausnahme der Vereisung auch bei einer Außentemperatur zwischen 20º C und 30° C entstehen und ein langfristiger Bauteilschutz falle auch nicht unter die Ausnahme nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO 715/2007/EG. Zudem liege mit der Regelung der Kühlmittelsolltemperatur, wie sie sich konkret aus den Messungen des gerichtlichen Sachverständigen ergebe, eine unzulässige Abschalteinrichtung vor. Das Fahrzeug erkenne einen Kaltstart, wie er auch beim NEFZ-Test erfolge, halte die Kühlmitteltemperatur künstlich durch Öffnung des Kühlmittelventils niedrig und sorge damit dafür, dass die NOx-Emissionen der ersten ca. 10 Minuten deutlich niedriger seien als im Dauerbetrieb oder beim Warmstart. Die Euro 6 Norm mit dem NOx-Grenzwert müsse nicht nur im Zusammenhang mit dem NEFZ eingehalten werden, sondern auch im praktischen Fahrbetrieb. Die Beklagte habe durch die Manipulationen das Ziel verfolgt, Kosten zu sparen und sich einen Wettbewerbsvorteil zu verschaffen. Deshalb habe sie durch die Software den zur ordnungsgemäßen Abgasreinigung erforderlichen Verbrauch an AdBlue bewusst gedrosselt. Eine Nachfristsetzung sei vor dem Rücktritt entbehrlich gewesen, da die Beklagte zum Zeitpunkt des Rücktritts am 09.10.2017 keinerlei Nachbesserung angeboten habe und zudem die Manipulationssoftware auch nach einem Update zu einem merkantilen Minderwert führe. Im Übrigen sei die Nachbesserung ohnehin unzumutbar, da das Vertrauensverhältnis gestört sei, nachdem er von der Beklagten arglistig getäuscht worden sei. Er hätte das Fahrzeug in Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtungen nicht erworben und habe einen Schaden erlitten, welchen die Beklagte durch ihr sittenwidriges Verhalten vorsätzlich herbeigeführt habe. Die Typgenehmigung hätte bei Offenlegung der Abschalteinrichtungen nicht erteilt werden dürfen. Auch einem rechtlich nicht Vorgebildeten sei bewusst, dass eine Abschalteinrichtung, die bei üblichen Umweltbedingungen, zum Beispiel bei regelmäßig auftretenden Außentemperaturen, eingreife, und zu einer deutlichen Reduktion der Abgasrückführung führe, Art. 5 Abs. 1, 2 VO 715/2007/EG zuwiderlaufe. Angesichts der Tragweite der Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuerungssoftware, welche in vielen hunderttausend oder Millionen Fahrzeugen eingesetzt werde, spreche die tatsächliche Vermutung dafür, dass die greifbar rechtswidrige Software nicht ohne Einbindung des Vorstandes oder eines anderen Repräsentanten nach § 31 BGB erfolgt sei. Die Beklagte treffe ein Organisationsverschulden und sie hafte zumindest für ihre Verrichtungsgehilfen. Der Kläger beantragt: Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Stuttgart vom 08.05.2018 wird die Beklagte verurteilt, an den Kläger 40.212,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw Mercedes-Benz C 220 D, FIN: ..., zu zahlen, und den Kläger von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.965,88 € freizustellen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie meint, dass die Klage zutreffend wegen unzureichenden Klägervortrags abgewiesen worden sei. Die Tatbestandswirkung der für den Fahrzeugtyp vorliegenden EG-Typgenehmigung stünde den behaupteten Abschalteinrichtungen entgegen. Dem KBA sei im Antragsverfahren ausreichend bekannt gemacht worden, dass die Lufttemperatur ein Faktor bei der Steuerung der Abgasrückführung sei, ohne dass dies beanstandet worden sei. Ausweislich der Erwägungsgründe Nr. 12, 15 der VO 715/2007/EG sei sich der Verordnungsgeber bewusst gewesen, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen nicht denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen würden. Die Voraussetzungen für eine sekundäre Darlegungslast seien nicht gegeben. Vor allem könne sie wegen ihres Geschäfts- und Betriebsgeheimnisses über die Angaben in der zweiten Instanz hinaus allenfalls mit Schutzmaßnahmen nach § 172 ff. GVG weitere Ausführungen vornehmen. Mit Festlegung der AGR-Raten anhand verschiedenster Parameter, darunter der Lufttemperaturen, Drehzahl- und Drehmomentabhängigkeit, würden die NOx-Emissionen betriebspunktbezogen geregelt, was nichts mit einer Verringerung der Wirksamkeit im Sinne einer Abschalteinrichtung zu tun habe. Die Aufarbeitung von AdBlue sowie die Umwandlung von AdBlue in Ammoniak erfordere Mindesttemperaturen, da sonst der physikalische und chemische Prozess nicht vollständig ablaufe. Es komme zur Kondensation der Abgasbestandteile im Abgasrückführkühler und damit zur Versottung (Ablagerung). Bei wiederholtem Betrieb des Motors in diesem Zustand setze sich das Abgasrückführsystem durch die Ablagerungen zu und führe zu einer dauerhaften Schädigung bis hin zum totalen Motorausfall. Die vorgenommene Festlegung der AGR-Rate anhand der Außentemperatur sei daher zur Vermeidung von AGR-typischen Risiken (insbesondere Versottung und Verlackung, den temperaturbedingten Bauteilgrenzen, Risiko eines Ölqualitätsverlusts) erforderlich. Sie habe allein zur Vermeidung von Ablagerungen auch einen gesonderten, regelbaren Kühlmittelkreislauf für die Abgasrückführung eingesetzt, um diese möglichst schnell auf die angestrebte AGR-Temperatur zu bringen. Ihre Maßnahmen und das SCR-System hätten zum Zeitpunkt der Typgenehmigung und des Kaufvertragsabschlusses dem Stand der Technik entsprochen und seien auch im Herstellervergleich marktüblich gewesen. Aufgrund nachträglicher Erkenntnisse aus der Entwicklung neuer Motoren verbessere das freiwillige Software-Update das NOx-Emissionsverhalten und habe keinen relevanten Einfluss auf den Kraftstoffverbrauch, das Drehmoment, die CO2-Emissionen, Motorleistung, Geräuschemissionen und die Haltbarkeit des Fahrzeugs. Die Voraussetzungen für eine arglistige Täuschung oder einen deliktischen Anspruch seien nicht gegeben. Die für das Emissionsverhalten der Diesel-Pkw verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten hätten bei ihren technischen Entscheidungen ein Verständnis der Rechtslage zugrunde gelegt, welches angesichts des in vielen Punkten unbestimmten Verordnungstextes zutreffend, jedenfalls aber vertretbar gewesen sei, so dass es nicht darauf ankomme, dass innerhalb der ordnungsgemäßen Wissensorganisation und Dokumentation auch der (Entwicklungs-) Vorstand Informationen von übergeordneter Bedeutung erhalte. Hinsichtlich der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 08.05.2019 (GA II 313 ff.) und 28.08.2020 (GA VI 1008 ff.) verwiesen. Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens, das der Gutachter Prof. Dr.-Ing. ... in der mündlichen Verhandlung vom 28.08.2020 erläuterte bzw. ergänzte. Zum Beweisergebnis wird auf das Gutachten vom 24.07.2020 (GA VI 887 ff.) und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.08.2020 verwiesen. Auf das bis zum 01.10.2020 gewährte Schriftsatzrecht zur Stellungnahme zum mündlichen Gutachten trug der Kläger mit Schriftsatz vom 01.10.2020 (GA VII 1114-1138) unter Bezugnahme auf weitere von der Deutschen Umwelthilfe e.V. am 18.09.2020 vorgenommen Messungen der NOx-Emissionen an dem Fahrzeug (Anlage BK 21) ergänzend vor. Weiterer Sachvortrag erfolgte in nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 23.10.2020 (GA VII 1154-1160) und 04.12.2020 (GA VII 1201-1223). Den nach der mündlichen Verhandlung vom 28.08.2020 mehrfach ergänzten Antrag des Klägers auf Ablehnung des Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit wies der Senat durch Beschluss zurück. B. Die zulässige Berufung ist unbegründet. I. Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Anspruch nach §§ 812 Abs. 1 S. 1, 818 BGB in Höhe von 40.212,00 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeuges zu. 1. Der zwischen den Parteien am 19.04.2016 über ein Neufahrzeug Mercedes-Benz C 220 D, T-Modell, Motor der Kennung OM 651 DE 22LA, Emissionsklasse Euro 6b (Anlagen K 3a, K 3b) geschlossene Kaufvertrag gemäß § 433 BGB ist nicht gemäß § 142 Abs. 1 BGB durch die vom Kläger am 09.10.2017 erklärte Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB (Anlage K 10) unwirksam. 2. Zwar ist die Anfechtungsfrist von einem Jahr nach § 124 BGB eingehalten, weil sich der Kläger für das Vorliegen der behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen auf öffentliche Berichte vom Juli 2017 (Anlagen K 4 und K 5) stützt, jedoch hat der Kläger keine arglistige Täuschung der Beklagten nach §§ 123 Abs. 1, 31, 166 BGB nachgewiesen. 3. Es liegt keine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG im Sinne einer Prüfstanderkennung vor, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert bzw. bewusst veränderte Verhältnisse in Bezug auf den NOx-Ausstoß zwischen dem Rollenprüfstand und dem Straßenbetrieb herbeiführt. Hinsichtlich des unstreitigen Thermofensters liegt jedenfalls keine arglistige Täuschung der Beklagten bei Abschluss des Kaufvertrages gegenüber dem Kläger vor, selbst wenn es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln sollte. a. Eine arglistige Täuschung durch Verschweigen setzt voraus, dass eine Aufklärungspflicht besteht, welche bei Vertragsverhandlungen auch ohne Nachfrage gegeben ist, wenn der Käufer nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise die Mitteilung von Tatsachen erwarten durfte, die für seine Willensbildung offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind, wovon insbesondere bei solchen Tatsachen ausgegangen wird, die den Vertragszweck vereiteln oder erheblich gefährden können bzw. geeignet sind, dem Käufer erheblichen wirtschaftlichen Schaden zuzufügen (BGH, Urteil vom 11.08.2010, XII ZR 192/08, Juris Rdnr. 22). b. Spätestens beim Kaufvertragsabschluss besteht für den Hersteller als Verkäufer die Pflicht, über eine unzulässige Abschalteinrichtung aufzuklären, denn ein Käufer geht bei Erwerb eines Fahrzeugs davon aus, dass das Typgenehmigungsverfahren ordnungsgemäß und ohne Täuschung der Genehmigungsbehörde seitens des Herstellers über wesentliche technische Eigenschaften und Zulassungsvoraussetzungen durchgeführt wurde, somit das Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung enthält, und er es aufgrund der erteilten Typgenehmigung ohne Gefahr behördlicher Einschränkungen nutzen kann (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Juris Rdnr. 16, 25, 26; OLG Köln, Urteil vom 05.11.2020, 7 U 35/20, Juris Rdnr. 84). c. Gemäß Art. 10 VO 715/2007/EG erteilt die nationale Zulassungsbehörde die Typgenehmigung, wenn das betreffende Fahrzeug den Vorschriften der Verordnung und ihrer Durchführungsmaßnahmen, insbesondere den in Anhang I heranzuziehenden Emissionsgrenzwerten entspricht. Der in VO 715/2007/EG Anhang I Tabelle 2 genannte Euro 6 NOx-Grenzwert beträgt für das streitgegenständliche Fahrzeug 80 mg/km. Nach Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG hat der Hersteller das Fahrzeug so auszurüsten, dass die Bauteile, die das Emissionsverhalten voraussichtlich beeinflussen, so konstruiert, gefertigt und montiert sind, dass das Fahrzeug unter normalen Betriebsbedingungen dieser Verordnung und ihren Durchführungsmaßnahmen entspricht. d. Die Verordnung VO 692/2008/EG vom 18.07.2008 enthält die Vorgaben zu den Prüfverfahren für die Emissionsgrenzwerte. Im streitgegenständlichen Zeitraum hatten die Hersteller für die Typgenehmigung nachzuweisen, dass ein Fahrzeug den Prüfungsanforderungen des NEFZ entspricht. Der genormte Fahrzyklus für die Prüfung Typ I (ABl. L 172 vom 03.07.2015, S. 97-101, Tabelle A4a; Abbildung 1 Gutachten vom 24.07.2020, S. 5) dauert insgesamt 1180 Sekunden (knapp 20 Minuten) und besteht aus vier Wiederholungen des innerstädtischen Teils und dem zweiten, außerstädtischen Teil. Die Umgebungstemperatur beträgt 20°C bis 30°C. Zu Beginn des innerstädtischen Teils wird der Motor in kaltem Zustand gestartet. Die Durchschnittsgeschwindigkeit beim Durchfahren des NEFZ auf einer Gesamtlänge von 11 km beträgt 34 km/h. Der Überland-Abschnitt enthält eine Höchstgeschwindigkeit von 120 km/h. e. Für Hersteller ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, nach Art. 5 Abs. 1, 2 S. 1 VO 715/2007/EG unzulässig. Eine Abschalteinrichtung ist gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Der Begriff des Emissionskontrollsystems ist nicht legaldefiniert, aber hierzu zählen alle Steuerungsvorgänge ohne Unterscheidung zwischen innermotorischen Maßnahmen und der Abgasnachbehandlung, denn die in Art. 3 Nr. 10 VO 2007/715/EG aufgezählten Parameter erfassen gerade auch innermotorische Faktoren (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/19, Juris Rdnr. 67, 68). Nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO 715/2007/EG ist eine Abschalteinrichtung unter anderem ausnahmsweise zulässig, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. f. Mit dem Einbau einer (prüfstandabhängigen) unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 i. V. m. Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG in ein Fahrzeug ist die Gefahr einer Betriebsuntersagung oder Beschränkung nach § 5 Abs. 1 FZV durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Zulassungsbehörde verbunden (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, Juris Rdnr. 16-22; BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Juris Rdnr. 18-21). Wenn eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, kommt es nicht darauf an, dass bisher kein amtlicher Rückruf erfolgte, soweit jedenfalls der Hersteller durch eine Täuschung des KBA die Typgenehmigung erwirkte (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, Juris Rdnr. 20-22; BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Juris Rdnr. 19-21; OLG Stuttgart, Urteil vom 22.09.2020, 16a U 55/19, Juris Rdnr. 68, 69). g. Die Beklagte ist unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalls ihrer sekundären Darlegungslast hinreichend nachgekommen. Unter anderem gab sie auf die Hinweise des Senats vom 08.05.2019 an, wie die Abgasrückführung im Hinblick auf die Umgebungstemperatur (so genanntes Thermofester) konkret geregelt wird, was vom Kläger nicht bestritten wurde. Selbst auf den weiteren substantiierten Vortrag der Beklagten in der Berufung (Schriftsatz vom 31.07.2019, GA III 328 ff.) hat der Kläger nicht vorgetragen, welche konkreten Softwarefunktionen mit welchen Auswirkungen auf den NOx-Ausstoß unter die bereits in erster Instanz von ihm behaupteten Schlagworte Bit 13 und Bit 14 zu fassen sind, so dass hierüber kein Beweis zu erheben war. Da kein amtlicher Rückruf durch das KBA für das streitgegenständliche Modell erfolgte (anders in den Fällen OLG Köln, Urteil vom 05.11.2020, 7 U 35/20, Juris Rdnr. 5, 58, 67, 82, 85; OLG Naumburg, Urteil vom 18.09.2020, 8 U 8/20 = BeckRS 2020, 23552, Rdnr. 2, 17, 18 Anlage BK 23, GA VII 1122 ff.), musste die Beklagte nach dem Vorliegen des Sachverständigengutachtens vom 24.07.2020 zu der im Schriftsatz vom 21.08.2020 behaupteten Regelung der Kühlmittelsolltemperatur nicht detailliert vortragen. h. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats nach § 286 ZPO fest, dass die vom Kläger behaupteten Programmierungen, wonach anhand der Geschwindigkeiten und Beschleunigungswerte erkannt werde, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Betrieb befände, so dass das Fahrzeug häufig im „unsauberen“ Modus sei, während auf dem Prüfstand in den „sauberen“ Modus geschaltet werde (Funktion Slipguard), und die Abschaltung der Abgasreinigung nach 26 Kilometern (Funktion Bit 15) erfolge, nicht vorliegen. Gleiches gilt für die mit Schriftsatz vom 21.08.2020 vorgebrachte Regelung der Kühlmittelsolltemperatur, zu der der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 28.08.2020 eingehend befragt wurde. Der Sachverständige konnte keine wie auch immer geartete Prüfstanderkennung feststellen, die in Bezug auf den NOx-Ausstoß zu bewusst herbeigeführten Unterschieden zwischen dem Rollenprüfstand und dem Straßenbetrieb führt. aa. Der Sachverständige führte Messungen mit Kalt- und Warmstarts auf dem Rollenprüfstand (Rolle) und auf der Straße (Testoval) durch, wie sie sich aus seinem Gutachten vom 24.07.2020, Ziffern 4.2 und 6, nebst der Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28.08.2020 ergeben. (1) Hierzu führte er aus, dass für die Zulassungsmessung mindestens 10 bis 30 Wiederholungsmessungen durchgeführt würden, um ein sicheres Messergebnis zu erreichen, aber innerhalb einer gutachterlichen Überprüfung seien wegen der hohen Kosten pro Methode nur 3 Messungen möglich. Um das Vorhandensein einer Abschalteinrichtung feststellen zu können, müsse ein „Referenzwert“ geschaffen werden, mit dem die Straßenmessung verglichen werden könne. Die Referenzmessung vom Rollenprüfstand erfolge mit der CVS-AMA Messmethode, die auch bei der NEFZ-Messung (Kaltstart) für die Zulassung des Fahrzeugs zum Straßenverkehr verwendet werde. Statt den Wiederholungsmessungen mit Kaltstarts im gesetzlichen Prüfverfahren seien zur Verhinderung von langen Wartezeiten und erhöhten Gutachterkosten zur Feststellung von Abschaltungen auch Warmstarts durchzuführen. Parallel zur konventionellen Zulassungsmesstechnik seien mit einem mobilen Emissionsmessgerät (PEMS) auf dem Rollenprüfstand Kalt- und Warmstart-Messungen als Vergleichsdatenbasis für den nachfolgenden Straßentest erfolgt. Danach seien PEMS-Messungen auf der Straße mit Kalt- und Warmstarts zum direkten Vergleich der PEMS-Messungen auf dem Rollenprüfstand erhoben worden. Schließlich sei eine Nachmessung auf dem Rollenprüfstand erforderlich gewesen, um Veränderungen des Abgasverhaltens während des gesamten Messverfahrens aufdecken zu können. (2) Bei den Straßenmessungen, welche zur Gewährleistung der Verkehrssicherheit auf einem Prüfgelände erfolgt seien, sei nicht im Rollenmodus gefahren worden. Da das Geschwindigkeitsprofil des NEFZ im Steuergerät hinterlegt sein könnte, sei zur Durchbrechung der Erkennungsmerkmale der Zyklus mehrmals ununterbrochen gefahren und andererseits die Abfolge der einzelnen Zyklusteile verändert worden, also zum Beispiel der Überlandteil zuerst und danach die innerstädtischen Teile (Gutachten vom 24.07.2020, S. 11, 21). Da jeder NEFZ eine Streckenlänge von 11 km habe, seien auch zur Feststellung der beschriebenen Abschalteinrichtung Bit 15 die Messungen 1 bis 3, 4 bis 6, 7 bis 9 (Anlage zum Protokoll vom 28.08.2020) mit jeweils 33 km ohne Unterbrechung gefahren worden (Protokoll vom 28.08.2020, S. 9, 10, GA VII 1016, 1017). Das Streckenprofil und die Außentemperaturen auf der Straße hätten denen auf dem Rollenprüfstand entsprochen, um eine Vergleichbarkeit herzustellen (Protokoll vom 28.08.2020, S. 9, GA VII 1016). Nur bei drei Messungen hätten die Temperaturen zwischen 17 °C und 18 °C gelegen. (3) Die Messungen auf dem Rollenprüfstand mit Kalt- und Warmstarts (Abbildung Nr. 9, Gutachten vom 04.07.2020, S. 21) seien mit den Straßenmessungen mit Kalt- und Warmstarts (Abbildung Nr. 10, Gutachten vom 24.07.2020, S. 22) vergleichbar (Durchschnittswerte Abbildung Nr. 11, Gutachten vom 24.07.2020, S. 23). Die Messungen hätten auch ergeben, dass der NOx-Ausstoß teilweise bei über 26 km und damit im Warmstart (Testnummern 3, 6, Abbildung 10 des Gutachtens vom 24.07.2020, S. 22; Protokoll vom 28.08.2020, S. 11, GA VII 1018) geringer gewesen sei als davor. Beim Kaltstart sei der NOx-Ausstoß nach 26 km immer geringer als bei einem Warmstart nach 26 km (Protokoll vom 28.08.2020, S. 11, 12, GA VII 1018 f.). Da eine Messung auf dem Rollenprüfstand nur als Referenzwert benötigt werde, sei im NEFZ keine Messung über 11 km am Stück erfolgt und dies sei aus technischer Sicht auch nicht erforderlich. Zudem seien keine Geschwindigkeiten außerhalb des NEFZ durchgeführt worden (Protokoll vom 28.08.2020, S. 11, 12, GA VII 1018 f.), weil die Überprüfung einer Abschalteinrichtung durch Erkennen der Geschwindigkeit und Beschleunigungen durch die Veränderung der Reihenfolgen der Stadt- und Überland- Zyklen ausreichend geprüft werden könne. (4) Soweit die Messungen auf dem Rollenprüfstand und auf der Straße jeweils über dem NOx-Grenzwert von 80 mg/km gelegen hätten, sei dies aus technischer Sicht erklärbar. Es sei aufgrund des ungewissen Zustands des Gebrauchtfahrzeugs, der Unterschiede in den Messtechniken auf dem Rollenprüfstand (CVS-AMA) und auf der Straße (PEMS), sowie wegen des Einflusses des Fahrverhaltens ein Toleranzrahmen von 300 mg/km gerechtfertigt. Durch das unterschiedliche Fahrverhalten (Gewöhnung des Fahrers an das Fahrzeug, „nervöser“ Gasfuß) könnten sich durch das nichtlineare Emissionsverhalten beim NOx-Ausstoß (Gutachten vom 24.07.2020, Ziffer 4.2, S. 13) höhere Werte ergeben (Gutachten vom 24.07.2020, Ziffer 4.2, S. 12, 21). Als NOx-Ausstoß bei ungereinigten oder zu schwach gereinigten Fahrzeugen der Emissionsklassen Euro 5 und Euro 6 seien nach den Untersuchungen des KBA ausweislich des Berichts zur Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren - Stand 10.01.2020 (Gutachten vom 24.07.2020, S. 14; www.kba.de) ungefähr 800 - 1600 mg/km gemessen worden. Der durchschnittliche NOx-Ausstoß der Fahrzeuge nach dem Software-Update habe bei ca. 300 – 400 mg/km gelegen. Bei den von ihm mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug durchgeführten Messungen (Anlage zum Protokoll vom 28.08.2020) seien die NOx-Werte aber weit unter den 300 mg/km gewesen (Protokoll vom 28.08.2020, S. 6, GA VII 1013) und die Streubreite sei bei den 12 Messungen gering. (5) Um eine Abschalteinrichtung insbesondere als Prüfstanderkennung sicher nachweisen zu können, müssten die Messergebnisse der Straßenmessung mit PEMS die Messungen auf dem Rollenprüfstand mit CVS-AMA in einer Größenordnung von deutlich mehr als 100 % überschreiten (Gutachten vom 24.07.2020, S. 14). Es müssten bei einer Abschalteinrichtung 500 bis 600 mg/km NOx vorliegen (Protokoll vom 28.08.2020, S. 7, GA VII 1014). (6) Auf die Fragen in der mündlichen Verhandlung vom 28.08.2020 zur Regelung der Kühlmittelsolltemperatur gab der Sachverständige an, dass er dargestellt habe (Gutachten vom 24.07.2020, Seite 13), wie sich Stickoxide bei Veränderung von Motorparametern entwickeln würden. Bei einem kalten Motor werde im Gegensatz zu einem warmen Motor die Stickoxidbildungstemperatur nicht oder später erreicht. Wenn die Zylinder aufgewärmt seien, sei auch die Zylinderladung warm, so dass die NOx-Bildung früher erreicht werde. Hieraus ergebe sich der Unterschied zwischen dem Kaltstart und dem Warmstart. Das Kühlmittel hänge unmittelbar mit der Motorblocktemperatur zusammen und werde mit dem Motor warm. Ausweislich der Messungen (Anlage zum Protokoll vom 28.08.2020) liege die Kühlmitteltemperatur (bezeichnet als KW) bei den Warmtests in der Streubreite von ca. 5 °C bis 10°C übereinstimmend bei der Prüfung auf dem Rollenprüfstand und bei der Straßenmessung vor (Protokoll vom 28.08.2020, S. 8, GA VII 1015). Im Vergleich zu den Messungen auf dem Rollenprüfstand sei auf der Straße kein vorzeitiges Öffnen des Kühlmittelventils festgestellt worden. Wenn ein warmes Fahrzeug (Warmstart) gestartet werde, sei das Kühlmittelventil bereits offen. bb. Den Ausführungen und Schlussfolgerungen des auf dem Gebiet Abgasmessung und Abgasnachbehandlungskonzepte erfahrenen und geschätzten Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. ... schließt sich der Senat nach Überprüfung an. Es bestehen entgegen der Annahme des Klägers keine Anhaltspunkte dafür, an der Integrität des Sachverständigen zu zweifeln. Hinsichtlich der Einzelheiten verweist der Senat auf seinen Beschluss zum Antrag auf Ablehnung des Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangenheit vom 11.12.2020. (1) Da die Emissionen bei den Messungen auf dem Rollenprüfstand mit Kalt- und Warmstarts (Abbildung Nr. 9, Gutachten vom 04.07.2020, S. 21) und den Straßenmessungen mit Kalt- und Warmstarts (Abbildung Nr. 10, Gutachten vom 24.07.2020, S. 22) vergleichbar (Durchschnittswerte Abbildung Nr. 11, Gutachten vom 24.07.2020, S. 23) waren, ist keine Prüfstanderkennung nachgewiesen, wonach die Motorsteuerung zwischen dem Rollenprüfstand und Fahrbetrieb veränderte NOx-Emissionen herbeiführt. (2) Es war entgegen der Auffassung des Klägers (Schriftsatz vom 01.10.2020, 3, GA VII 1133) auch nicht die Aufgabe des Sachverständigen, auf der Straße eine höhere Geschwindigkeit als im NEFZ zu fahren, womit automatisch ein höherer NOx-Ausstoß verbunden gewesen wäre. Zwar wurde in den Beweisbeschluss die Behauptung des Klägers aufgenommen, dass „anhand der Geschwindigkeiten und Beschleunigungswerte“ erkannt werde, ob sich das Fahrzeug im Testbetrieb befinde oder nicht. Jedoch gab es keine Vorgaben, wie der Sachverständige eine Abschalteinrichtung ermittelt, und es ist auch unzutreffend, dass das Gutachten unbrauchbar sei, weil der Sachverständige unter den gleichen Rahmenbedingungen sämtlicher Messungen logischerweise nicht habe feststellen können, ob eine Abschalteinrichtung verbaut sei. Wie vom Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 28.08.2020 mehrfach erläutert, bedurfte es eines Referenzwertes aus dem für die Prüfung der Voraussetzungen für eine Typgenehmigung zum relevanten Zeitpunkt maßgeblichen NEFZ, und der Sachverständige konnte anhand der geänderten Reihenfolgen mit den unterschiedlichen Geschwindigkeiten innerhalb des NEFZ feststellen, ob eine Abschalteinrichtung bei Änderung der Parameter Geschwindigkeiten und Beschleunigungswerte vorliegt. Zu der Behauptung des Klägers, dass diese Methode zur Feststellung einer Abschalteinrichtung den Autoherstellern bereits seit dem Jahr 2015 bekannt sei und deshalb die Motorsteuerungsgeräte so programmiert werden könnten, dass anhand der „typischen Teil-Fahrkurve“ auch Teile des NEFZ erkannt würden, ist nicht das beantragte Zweitgutachten nach § 412 ZPO einzuholen. Gerade bei einer vorgezogenen Überlandfahrt in der Kombination mit einer Gesamtfahrt von über 33 km erschließt sich die Behauptung des Klägers nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen nicht. Der Sachverständige gab auf mehrfache Vorhalte an, dass durch die Aufspaltung des NEFZ bei der Straßenmessung das Steuergerät höchstwahrscheinlich nicht erkennen könne, dass ein Test durchgeführt werde (Protokoll vom 28.08.2020, S. 13, GA VII 1020). (3) Der in VO 715/2007/EG Anhang I Tabelle 2 genannte Euro 6 NOx-Grenzwert ist im Prüfverfahren für die Typgenehmigung mit dem NEFZ einzuhalten, bei dem Neufahrzeuge getestet werden. Es ist entgegen der Auffassung des Klägers rechtlich zulässig, einen höheren NOx-Ausstoß als den im Zulassungsprüfverfahren einzuhaltenden Grenzwert von 80 mg/km NOx als unbedenklich anzusehen, vor allem wenn er auf dem Rollenprüfstand und auf der Straße vergleichbar überschritten ist. (a) Die im NEFZ auf dem Rollenstand mit den weiteren Parametern gemessenen Werte entsprechen grundsätzlich auch ohne unzulässige Abschalteinrichtung nicht den im Straßenverkehr anfallenden Emissionswerten, weil die Verhältnisse nicht unmittelbar vergleichbar sind (OLG Stuttgart, Urteil vom 22.09.2020, 16a U 55/19, Juris Rdnr. 71, 72; OLG Celle, Urteil vom 13.11.2019, 7 U 367/18, Juris Rdnr. 36). Gerade deshalb hat der Europäische Gesetzgeber auf Druck der Umweltverbände und Umweltparteien mit Art. 3 VO 2017/1151/EU vom 01.06.2017 den früher geltenden gesetzlichen Prüfzyklus NEFZ ab September 2017 durch den RDE ersetzt. Zwar wird bei der Zulassungsprüfung nunmehr auch im Straßenbetrieb gemessen, aber im Straßenbetrieb durfte der für den Prüfstand geltende Grenzwert von 80 mg/km NOx zunächst noch um das 2,1-fache (110 % des Grenzwertes) überschritten werden (vgl. OLG Celle, Urteil vom 13.11.2019, 7 U 367/18, Juris Rdnr. 35). (b) Unter „normalen Betriebsbedingungen“ nach Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG bedeutet nicht, die Hersteller müssten gewährleisten, dass die in Anhang I der Verordnung festgelegten Grenzwerte auch im Alltagsgebrauch strikt eingehalten werden und eine Toleranzgrenze zur Feststellung einer unzulässigen Abschalteinrichtung unzulässig ist. (aa) Die Verordnung 715/2007/EG dient, wie sich aus ihren Erwägungsgründen ergibt (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Juris Rdnr. 13), der Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung der Emissionen von Kraftfahrzeugen (Erwägungsgründe 1, 27) sowie dem Umweltschutz, insbesondere der Verbesserung der Luftqualität (Erwägungsgründe 1, 4 bis 7, 12, 15). In den Erwägungsgründen heißt es unter anderem: „(1) Der Binnenmarkt umfasst einen Raum ohne Binnengrenzen, in dem der freie Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital sichergestellt werden muss. Deshalb wurde mit der Richtlinie 70/156/EWG des Rates vom 6. Februar 1970 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Betriebserlaubnis für Kraftfahrzeuge und Kraftfahrzeuganhänger ein umfassendes System für die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen geschaffen. Die technischen Vorschriften für die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich ihrer Emissionen sollten folglich harmonisiert werden, um zu vermeiden, dass die Mitgliedstaaten unterschiedliche Vorschriften erlassen, und um ein hohes Umweltschutzniveau sicherzustellen. .... (6) Zur Verbesserung der Luftqualität und zur Einhaltung der Luftverschmutzungsgrenzwerte ist insbesondere eine erhebliche Minderung der Stickstoffoxidemissionen bei Dieselfahrzeugen erforderlich. Dabei ist es notwendig, in der Euro-6-Stufe ambitionierte Grenzwerte zu erreichen, ohne die Vorteile des Dieselmotors beim Kraftstoffverbrauch und bei der Kohlenwasserstoff- und Kohlenmonoxidemission aufgeben zu müssen. Die frühzeitige Festlegung einer solchen Stufe für die Reduzierung der Stickstoffoxidemissionen ermöglicht den Automobilherstellern eine langfristige, Europaweite Planungssicherheit. ..... (7) Bei der Festlegung von Emissionsgrenzwerten ist es wichtig zu berücksichtigen, wie sie sich auf die Märkte und die Wettbewerbsfähigkeit der Hersteller auswirken, welche direkten und indirekten Kosten den Unternehmen durch sie entstehen und welchen Nutzen in Form von Anregung von Innovation, Verbesserung der Luftqualität, Senkung der Gesundheitskosten und Gewinn zusätzlicher Lebensjahre sie bringen und welche Gesamtwirkung sie auf die CO2-Emissionen haben. .... (12) Es sollten weitere Anstrengungen unternommen werden, um striktere Emissionsgrenzwerte einzuführen, einschließlich der Senkung von Kohlendioxidemissionen, und um sicherzustellen, dass sich die Grenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen. .... (15) Die Kommission sollte prüfen, ob der Neue Europäische Fahrzyklus, der den Emissionsmessungen zugrunde liegt, angepasst werden muss. Die Anpassung oder Ersetzung des Prüfzyklus kann erforderlich sein, um Änderungen der Fahrzeugeigenschaften und des Fahrerverhaltens Rechnung zu tragen. Überprüfungen können erforderlich sein, um zu gewährleisten, dass die bei der Typgenehmigungsprüfung gemessenen Emissionen denen im praktischen Fahrbetrieb entsprechen. Der Einsatz transportabler Emissionsmesseinrichtungen und die Einführung des „not-to-exceed“-Regulierungskonzepts (der Hersteller muss gewährleisten, dass sein Fahrzeug in allen Betriebszuständen die Grenzwerte nicht überschreitet) sollten ebenfalls erwogen werden. ....“. (bb) Die Durchführungsverordnung vom 18.06.2008 sieht in Art. 3 Abs. 6 VO 692/2008/EG vor: „Der Hersteller gewährleistet, dass die bei der Emissionsprüfung ermittelten Werte unter den in dieser Verordnung angegebenen Prüfbedingungen den geltenden Grenzwert nicht überschreiten.", was zunächst dafür spricht, dass für die Einhaltung der Grenzwerte die Bedingungen des NEFZ maßgeblich sind, um die Vergleichbarkeit der Emissionen von Neufahrzeugen bei der Zulassung zur Wettbewerbsfähigkeit der Hersteller zu gewährleisten. Die Durchführungsverordnung spezifiziert die Pflicht der Hersteller zur Einhaltung der Grenzwerte nach Art. 4 Abs. 1 Unterabs. 2 715/2007/EG, und selbst wenn Art. 3 Abs. 6 VO 692/2008/EG formal keine normkonkretisierende Bedeutung zukommen sollte (Schlussanträge der Generalanwältin beim EuGH Sharpston vom 30.04.2020, C-693/18, Rdnr. 99, Anlage BK 20, GA VI 912), hat der Verordnungsgeber ausweislich der Erwägungsgründe 12 und 15 und 27 jedenfalls in dem Bewusstsein gehandelt, dass das ausdrücklich bezeichnete „Ziel“ (Erwägungsgrund 27) der Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung der Emissionen von Kraftfahrzeugen „weitere Anstrengungen“ (Erwägungsgrund 12) erfordere, damit sich die Grenzwerte auf das tatsächliche Verhalten der Fahrzeuge bei ihrer Verwendung beziehen. Indem er dies deutlich zum Ausdruck brachte, war ihm bekannt, dass die Grenzwerte das reale emissionsrelevante Fahrverhalten nur noch zum Teil widerspiegelten (vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des 5. Untersuchungsausschusses, Drucksache 18/12900, S. 87, 97; OLG Stuttgart, Urteil vom 22.09.2020, 16a U 55/19, Juris Rdnr. 73). Unter der Berücksichtigung der wörtlichen, historischen und der teleologischen Auslegung mit dem Gebot einer möglichst wirksamen Anwendung des Gemeinschaftsrechts (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Juris Rdnr. 14 m. w. N.), kann „unter normalen Betriebsbedingungen“ gemäß Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG nicht verstanden werden, dass der Grenzwert unter allen üblichen Bedingungen (Zustand des gebrauchten Fahrzeuges, Fahrverhalten, Straßenbedingungen etc.) eingehalten werden muss, zumal dies auch unter Einbeziehung von Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG „Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind“ unrealistisch wäre. Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof ist insoweit gemäß Art 267 Abs. 2 AEUV nicht erforderlich. (c) Damit sind die Erwägungen des Sachverständigen für die Annahme einer Toleranzgrenze zur Feststellung einer bewusst manipulativen Veränderung des Emissionsverhaltens zwischen Rolle und Straße, die in keinem Fall annähernd erreicht wurde, sondern der höchste Wert lag als Ausreißer bei der Messung 2 (Testoval = Straße, PEMS Warmstart) bei 236 mg/km, und die NOx-Emissionen waren auf dem Rollenprüfstand und auf der Straße auch vergleichbar (vgl. Abbildung 11, Gutachten vom 24.07.2020, S. 23), nicht angreifbar. Die Möglichkeit einer Toleranz entspricht auch in Bezug auf die Software-Updates der Auffassung des KBA (Bericht „Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren“, Stand: 10.01.2020, www-kba.de). (4) Der Sachverständige erläuterte zudem schlüssig, dass der Nachweis einer Regelung der Kühlmittelsolltemperatur nicht vorliegt. (a) Der Kläger meint im nachgelassenen Schriftsatz vom 01.10.2020 in Bezug auf die Messungen des Sachverständigen (Anlage zum Protokoll vom 28.08.2020, GA VII 1024), dass die Kaltstarts (Test-Nummern 1, 4, 7 Testoval, PEMS und Test-Nummern 1, 5, 8, 11, 12 Rolle, CVS, PEMS) mit einer Starttemperatur zwischen 20 °C und 30 °C (Öl vor Test und KW = Kühlwassertemperatur vor Test) am Ende des NEFZ-Tests geringere Temperaturen (Öl nach Test und KW nach Test) hätten als bei den Warmstarts. Dies spreche aus Sicht des KBA für eine unzulässige Abschalteinrichtung, die auf den ersten rund 10 km die Kühlmitteltemperatur künstlich niedrig halte und damit den NOx-Ausstoß für die relevanten ersten Kilometer niedriger halte. Dementsprechend betrage der NOx-Ausstoß nach den Messungen des Sachverständigen durchschnittlich 90,28 mg/km beim Kaltstart und durchschnittlich 123,95 mg/km beim Warmstart. (b) Der Vortrag des Klägers bedarf keiner weiteren Beweisaufnahme in Form der beantragten Stellungnahme des KBA. Das KBA prüfte für den Bericht „Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren, Stand 10.01.2020“, auf den der Sachverständige Bezug nahm, in Kenntnis der Funktion der Regelung der Kühlmittelsolltemperatur nochmals die Software zu dem Fahrzeugmodell, ohne einen amtlichen Rückruf durchzuführen (vgl. auch Schriftsatz vom 31.07.2019, S. 51, Ziffer 221). Dass betreffend anderer von der Beklagten hergestellter Fahrzeugtypen wegen der Regelung der Kühlmittelsolltemperatur Rückrufbescheide des KBA vom 04.04.2019, 21.06.2019 und 21.06.2020 (Schriftsatz vom 01.10.2020, S. 7, GA II 1135) ergingen, ist ebenso unerheblich wie der Umstand, dass in einem solchen Fall bei einem Modell mit dem Motor OM 651, Emissionsklasse Euro 5, eine Gerichtsentscheidung (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 18.09.2020, 8 U 8/20 = BeckRS 2020, 23552, Rdnr. 5, 30; Anlage BK 23, GA VII 1122 ff.) zu Gunsten der Klägerseite erfolgte. (5) Das Vorbringen im Schriftsatz vom 23.10.2020 (GA VII 1152 ff.) mit den weiteren Beweisangeboten ist nach § 296a ZPO verspätet. Soweit Prof. Dr.-Ing. E..., der nach den Angaben des Klägers zuvor nicht mit der Prüfung von Abschalteinrichtungen befasst gewesen sein soll, in dem im Schriftsatz vom 23.10.2020 nochmals erwähnten Gutachten Feststellungen zu einem Fahrzeug Mercedes Benz V-Klasse, Emissionsklasse Euro 5, Baujahr 2014, traf, das weder von einem verpflichtenden noch einem freiwilligen Rückruf betroffen gewesen sein soll (Anlage BK 19, S. 2, 5, 32, 33, GA VII 940), rechtfertigen diese Ausführungen keinen Schluss auf den Motor OM 651, Emissionsklasse Euro 6b. Der Schriftsatz verlangt keine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach §§ 296a, 156 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH, Urteil vom 11.01.2007, IX ZR 31/05, Juris Rdnr. 18), denn eine solche kommt nicht in Betracht, wenn das Vorbringen nicht entscheidungserheblich ist (BGH, Beschluss vom 07.04.2016, I ZR 168/15, Rdnr. 13). Auch die Ausführungen im Schriftsatz vom 04.12.2020 erfordern keine Wiedereröffnung des Verfahrens. Das Gutachten von ... H..., ... GmbH, welches das Landgericht Stuttgart, 27 O 130/18, zu einem Mercedes E 250 CDI, Erstzulassung 27.06.2013, Emissionsklasse Euro 5 (Anlage KC 11, S. 1, 2, 6, GA VII 1216 ff.), einholte, ist für den vorliegenden Rechtstreit unerheblich und führt zu keiner anderen Bewertung des Sachverständigengutachtens von Prof. Dr.-Ing. .... Der Gutachter H... erwähnt, dass das für ihn technisch nicht nachvollziehbare Solltemperaturkennfeld (beschrieben auf den Seiten 2 und 3 des Gutachtens vom 12.11.2020) bei mehreren Modellen (Modelle C 200, E 250 und E 280), Emissionsklasse 5, vorliege. Bei Fahrzeugen der gleichen Modellreihe, Emissionsklasse Euro 6, habe ein ähnliches Kennfeld die niedrigen Solltemperaturen bei höherer Motorlast (Anlage KC 11, S. 3, GA VII 1218), wobei der Gutachter unter der Rubrik „Zuverlässigkeit der Daten“ ausdrücklich feststellt, dass das von ihm beschriebene Solltemperaturkennfeld ausschließlich in den Modellen der Emissionsklasse Euro 5 auftrete, zu denen er bei mehreren Chip-Tunern die A2L- und WinOLS-Dateien erworben habe (Anlage KC 11, S. 6, GA VII 1221). Damit sind zum streitgegenständlichen Fahrzeug C 220 D, T-Modell, Emissionsklasse Euro 6b, keine Feststellungen getroffen. (6) Im Auftrag des Sachverständigen waren entgegen der Behauptung des Klägers im nachgelassenen Schriftsatz vom 01.10.2020 nach dem Beweisbeschluss gerade nicht Messungen bei vom NEFZ abweichenden Außentemperaturen enthalten. Ob die am 18.09.2020 von der Deutschen Umwelthilfe e.V. bei fünf Testfahrten gemessenen NOx Emissionen bei einer Reduzierung der Umgebungstemperatur auf nicht ungewöhnliche Temperaturen mit sonst identischen Rahmenbedingungen (Strecke, Leistung, Geschwindigkeit, Fahrer) erheblich anstiegen von im Durchschnitt 157 mg/km NOx bei 20-30 °C (Anlage BK 22, GA VII 1132) auf 629 mg/km NOx bei 5 °C (Anlage BK 21, GA VII 1119 ff.), ist aus nachfolgend beschriebenen rechtlichen Gründen unerheblich, so dass die beantragte Vernehmung von Dr. F... nicht in Betracht kommt. i. Bezüglich des unstreitigen Thermofensters, wonach bei betriebswarmem Motor zwischen 7 °C und 35 °C die AGR konstant läuft, unterhalb von 7 °C der AGR-Kühler bypassiert und die AGR-Rate abhängig vom Betriebspunkt bis zu 19 Prozentpunkte reduziert wird, eine Abschaltung der Abgasrückführung bei einer Außenlufttemperatur ab - 30 °C erfolgt, sowie oberhalb von + 35 °C Außenlufttemperatur die Abgasrückführung reduziert wird, bis zur Abschaltung der Abgasrückführung ab + 45 °C Außenlufttemperatur, liegt keine arglistige Täuschung vor. aa. Zwischen den Parteien ist streitig, was unter normalen Betriebsbedingungen gemäß Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG zu verstehen ist. Zudem beruft sich die Beklagte in Bezug auf das unstreitige Thermofenster auf Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO 715/2007/EG, wonach die Abschalteinrichtung dann ausnahmsweise zulässig ist, wenn die Einrichtung notwendig ist, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. bb. Selbst wenn eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG vorliegen würde, wäre keine arglistige Täuschung nachgewiesen, denn hierfür müsste mindestens bedingter Vorsatz vorliegen (BGH, Urteil vom 25.10.2007, VII ZR 205/06, Juris Rdnr. 20; BGH, Urteil vom 13.06.2007, VIII ZR 236/06, Juris Rdnr. 29). Bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand, und bei denen als Rechtfertigung ein Motor- oder Bauteilschutz ernsthaft angeführt werden könnte, kann ohne konkrete Anhaltspunkte nicht unterstellt werden, dass die Verantwortlichen in dem Bewusstsein handelten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/19, Juris Rdnr. 82; OLG Frankfurt, Urteil vom 07.11.2019, 6 U 119/18, Juris Rdnr. 32, 33). Da jedenfalls zum Zeitpunkt der Typgenehmigung und des Kaufvertragsabschlusses am 19.04.2016 die Auslegung vertretbar war, dass der Begriff der normalen Betriebsbedingungen in Art. 5 Abs. 1 VO 715/2007/EG nur die Fahrbedingungen im NEFZ umschreibt, kann nicht jede Motorsteuerung, die zu einer Abweichung der NOx-Werte im Realbetrieb im Vergleich zu den Werten im Rahmen des NEFZ führt, als vorsätzliches rechtswidriges Verhalten angesehen werden (OLG Oldenburg, Urteil vom 16.10.2020, 11 U 2/20, Juris Rdnr. 66). Dies gilt insbesondere für das in einer Vielzahl von Fahrzeugmodellen unterschiedlicher Hersteller mit der Begründung der Verringerung der Versottungsgefahr eingesetzte Thermofenster (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.10.2020, 17 U 296/19, Juris Rdnr. 60 m. w. N.; OLG München, 29.09.2020, 8 U 201/20, Juris Rdnr. 28; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/19, Juris Rdnr. 81, 82, 89; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019, 12 U 246/19, Juris Rdnr. 63). cc. Das in zweiter Instanz konkret vorgetragene Thermofenster hat keinen Bezug zum NEFZ, weil die Abgasreduzierung weit außerhalb der Umgebungstemperaturen von 20 °C bis 30 °C erfolgt, womit vor allem nach den weiteren Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 31.07.2019 keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass die Beklagte die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG billigend in Kauf nahm (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/19, Juris Rdnr. 81, 82, 89; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019, 12 U 246/19, Juris Rdnr. 63; OLG München, Beschluss vom 29.09.2020, 8 U 201/20, Juris Rdnr. 28, 33). Dass die relevanten Umstände erkennbar waren und die Beklagte sie hätte kennen können oder müssen, könnte nur den Vorwurf der Fahrlässigkeit rechtfertigen (BGH, Urteil vom 06.11.2015, V ZR 78/14, Juris Rdnr. 25; OLG München, Beschluss vom 29.09.2020, 8 U 201/20, Juris Rdnr. 33). dd. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte dem KBA die Temperaturabhängigkeit der AGR zumindest ansatzweise mitteilte (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 22.09.2020, 16a U 55/19, Juris Rdnr. 53, 63, 66; OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.10.2020, 17 U 296/19, Juris Rdnr. 61, 62), indem sie in dem Beschreibungsbogen zur EG-Typgenehmigung (Anlage B 11, GA III 549) angab, „Die AGR-Rate wird durch folgende Parameter gesteuert: ... Lufttemperatur... Die AGR-Funktion ist bei niedrigen Umgebungstemperaturen aktiv und wird über die oben genannten Parameter geregelt.“. Zwar wurde nicht mitgeteilt, ab welchen Temperaturen eine Reduktion und Abschaltung der Abgasrückführung geschieht, aber es erfolgte auch keine Nachfrage des KBA (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 22.09.2020, 16a U 55/19, Juris Rdnr. 69). ee. Im Übrigen sind zwar die Ausnahmen des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a VO 715/2007/EG im Verhältnis zu Art. 5 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG eng gefasst (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, Juris Rdnr. 11, 13), aber auch insoweit ist die Rechtslage keineswegs eindeutig (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/19, Juris Rdnr. 85; OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.10.2020, 17 U 296/19, Juris Rdnr. 62; OLG München, Beschluss vom 29.09.2020, 8 U 201/20, Juris Rdnr. 28 m. w. N.). Die technische Notwendigkeit zur temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung ist in Fachkreisen zumindest teilweise anerkannt, was sich beispielsweise aus der Darstellung im Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) ergibt (Anlage K 6, S. 18, 123; Zitate siehe OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.10.2020, 17 U 296/19, Juris Rdnr. 62; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/19, Juris Rdnr. 86, 87). II. Dem Kläger steht kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich der Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeuges nach §§ 433, 434 Abs. 1 S. 2, 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1, 346, 348 BGB zu. Der Rücktritt des Klägers vom Kaufvertrag ist unwirksam, weil die Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts nicht vorliegen. 1. Ein Fahrzeug ist für die gewöhnliche Verwendung nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 1 BGB nicht geeignet, wenn es mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG versehen ist und deshalb die Gefahr einer Betriebsuntersagung oder Beschränkung nach § 5 Abs. 1 FZV besteht (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, Juris Rdnr. 5, 6, 9, 17-23; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 05.03.2019, 13 U 142/18, Juris Rdnr. 12; OLG Hamm, Urteil vom 01.04.2020, 30 U 33/19, Juris Rdnr. 87). 2. Aber selbst wenn ein entsprechender Mangel in Bezug auf das unstreitige Thermofenster anzunehmen wäre, hätte der Kläger nach §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 BGB erst dann vom Vertrag zurücktreten können, wenn er der Beklagten zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hätte, was unstreitig nicht erfolgt ist. a. Die Erforderlichkeit der Setzung einer Nacherfüllungsfrist ist nicht wegen Unmöglichkeit nach §§ 326 Abs. 5, 275 Abs. 1, 242 BGB entfallen. aa. Eine Nacherfüllung in Form der Nachlieferung oder Nachbesserung nach § 439 Abs. 1 BGB ist wegen eines unbehebbaren Mangels im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB unmöglich, wenn die Leistung weder vom Schuldner noch von einem Dritten erbracht werden kann (BGH, Urteil vom 19.10.2007, V ZR 211/06, Juris Rdnr. 23 ff.; OLG Saarbrücken, Urteil vom 28.08.2019, 2 U 94/18, Juris Rdnr. 26; Grüneberg in Palandt, 79. Auflage 2020, § 326 BGB Rdnr. 18), was zweifellos nicht gegeben ist. bb. Zwar kann ein zeitweiliges Erfüllungshindernis einem dauernden gleichstehen, wenn die Erreichung des Vertragszwecks durch die vorübergehende Unmöglichkeit in Frage gestellt wird und deshalb dem Vertragsgegner nach dem Grundsatz von Treu und Glauben unter billiger Abwägung der Belange beider Vertragsteile die Einhaltung des Vertrags nicht zugemutet werden kann (BGH, Urteil vom 19.10.2007, V ZR 211/06, Juris Rdnr. 24), was nach dem Zeitpunkt des Eintritts des Hindernisses zu beurteilen ist (BGH, Urteil vom 19.10.2007, V ZR 211/06, Juris Rdnr. 24; OLG Saarbrücken, Urteil vom 28.08.2019, 2 U 94/18, Juris Rdnr. 25), und der Käufer darlegen und beweisen muss (OLG Nürnberg, Urteil vom 24.04.2018, 6 U 409/17, Juris Rdnr. 86; Grüneberg in Palandt, a. a. O., § 275 BGB Rdnr. 34 a. E.). cc. Aber aus objektiver Sicht bestand im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 28.08.2019, 2 U 84/18, Juris Rdnr. 28) am 09.10.2017 selbst unter Berücksichtigung des Kenntnisstandes der letzten mündlichen Verhandlung (vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 24.04.2018, 6 U 409/17, Juris Rdnr. 92; Grüneberg in Palandt, a. a. O., § 275 BGB Rdnr. 11 f.) kein zeitweises Leistungshindernis, das nach § 242 BGB der Unmöglichkeit gleichzusetzen war. Es ist objektiv nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte bei der Setzung einer angemessenen Nacherfüllungsfrist eine die behauptete Mangelhaftigkeit beseitigende Nacherfüllung zeitnah erbracht hätte. Der Kläger konnte vor dem Rücktritt damit rechnen, dass die Nachlieferung eines mangelfreien Fahrzeuges der aktuellen Serienproduktion möglich ist, oder für das am 19.04.2016 erworbene Fahrzeug ein Software-Update, das alle Anforderungen an ein mangelfreies Fahrzeug erfüllt, entwickelt und alsbald vom KBA genehmigt wird. (1) Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die Voraussetzungen für eine endgültige Erfüllungsverweigerung im Sinne des §§ 437 Nr. 2, 439 Abs. 1, 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht gegeben sind, nur weil die Beklagte nach dem Rücktritt eine Rückzahlung des Kaufpreises ablehnte (Anlage K 11) und die Mängel bestreitet, denn hierzu hätten weitere Umstände hinzutreten müssen, welche die Annahme rechtfertigen, dass sie bewusst und endgültig die Erfüllung ablehnt und es ausgeschlossen erscheint, dass sie sich von einer Fristsetzung hätte umstimmen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 18.09.2014, VII ZR 58/13, Juris Rdnr. 24; BGH, Urteil vom 21.12.2005, VIII ZR 49/05, Juris Rdnr. 25; OLG Köln, Beschluss vom 27.03.2018, 18 U 134/17, Juris Rdnr. 31). (2) Die Beklagte hatte bereits im Sommer 2017 mit dem KBA vereinbart, dass sie freiwillig auf die Fahrzeuge des streitgegenständlichen Modells ein Software-Update aufspielen werde, so dass ab diesem Zeitpunkt möglicherweise eine bestehende, aber grundsätzlich geringere Gefahr einer Betriebsuntersagung oder Beschränkung bestand, auch wenn das KBA das Software-Update für das Modell erst am 13.12.2018 (Anlage B 8) genehmigte (vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 20.05.2020, 17 U 328/19, Juris Rdnr. 81 m. w. N.). Dem Kläger war es daher zumutbar, mittels einer Nacherfüllungsfrist herauszufinden, ob eine Nacherfüllung seitens der Beklagten angeboten wird, so dass die Überlegungen, welche im Fall des Unzumutbarkeitseinwandes des Verkäufers nach § 439 Abs. 3 BGB a. F. herangezogen werden, wenn es darum geht, ob der Käufer im Nachhinein statt einer geforderten Nachlieferung auf ein damals noch nicht genehmigtes Software-Update verwiesen werden konnte (verneinend OLG Karlsruhe, Urteil vom 25.05.2019, 13 U 144/17, Juris Rdnr. 116 ff.), nicht anwendbar sind. Die Behauptung des Klägers, dass das Software-Update nachteilige Folgen für das Fahrzeug, den Kraftstoffverbrauch und andere Emissionen habe, ist unabhängig davon, ob hierfür eine weitergehende Substantiierung erforderlich gewesen wäre (so OLG Dresden, Urteil vom 20.08.2019, 9 U 1101/19, Juris Rdnr. 21; OLG Frankfurt, Urteil vom 18.11.2019, 13 U 253/18, Juris Rdnr. 44), nicht erheblich, denn es kann objektiv gerade nicht festgestellt werden, in welcher Art und Weise die Beklagte im konkreten Fall eine Nachbesserung mittels Software-Update oder durch anderweitige Möglichkeiten erbracht hätte (vgl. OLG Köln, Urteil vom 17.06.2020, 27 U 62/19, Juris Rdnr. 73). Rückschlüsse aus dem später vom KBA tatsächlich genehmigten Software-Update können insoweit nicht gezogen werden. Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den Auswirkungen des nunmehr für dieses Fahrzeugmodell bestehenden Software-Updates ist damit nicht veranlasst. (3) Der Kläger hat auch nicht konkret vorgetragen, dass die Ersatzlieferung eines mangelfreien, gleichartigen und funktionell sowie vertragsmäßig gleichwertigen Neufahrzeuges gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB (BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, Juris Rdnr. 30-34; OLG Frankfurt, Urteil vom 20.05.2020, 17 U 328/19, Juris Rdnr. 66) unmöglich gewesen wäre. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich die Parteien nach dem Vertragszweck und dem erkennbaren Willen (vgl. BGH, Beschluss vom 08.01.2019, VIII ZR 225/17, Juris Rdnr. 33, 34) auf dieses konkrete Neufahrzeug nach einer Besichtigung einigten und sie das Fahrzeug nicht als austauschbar angesehen haben, zumal Überarbeitungen des bestellten Fahrzeuges und Änderungsvorbehalte des Herstellers durchaus üblich sind (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 20.05.2020, 17 U 328/19, Juris Rdnr. 67, 68). b. Eine Fristsetzung war ebenfalls nicht entbehrlich, weil dem Kläger die Nacherfüllung nach §§ 437 Nr. 2, 440 S. 1 Alt. 3, 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB unzumutbar gewesen wäre. aa. Bei der Beurteilung der Unzumutbarkeit sind alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigen, wozu neben Art und Ausmaß einer Beeinträchtigung der Interessen des Käufers, die Zuverlässigkeit des Verkäufers, die vorzuwerfende Pflichtverletzung, sowie ein dadurch möglicherweise gestörtes Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien gehören (vgl. BGH, Urteil vom 26.10.2016, VIII ZR 240/15, Juris Rdnr. 23 OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.12.2018, 17 U 4/18, Juris Rdnr. 33). Hat der Verkäufer beim Abschluss des Kaufvertrages eine Täuschungshandlung begangen, ist in der Regel davon auszugehen, dass die für eine Nacherfüllung erforderliche Vertrauensgrundlage beschädigt ist (BGH, Beschluss vom 08.12.2006, V ZR 249/05, Juris Rdnr. 13-15; BGH, Urteil vom 09.01.2008, VIII ZR 210/06, Rdnr. 19, 20; OLG Hamm, Urteil vom 01.04.2020, I-30 U 33/19, Juris Rdnr. 93). bb. Eine Situation, wonach wegen des bisherigen Geschehensablaufs aus Sicht eines verständigen Käufers bei wertender und prognostischer Betrachtung die Befürchtung gerechtfertigt ist, es handele sich um ein Fahrzeug, das wegen seiner auf herstellungsbedingten Qualitätsmängeln beruhenden Fehleranfälligkeit insgesamt mangelhaft ist und auch zukünftig nicht über längere Zeit frei von herstellungsbedingten Mängeln sein wird (BGH, Urteil vom 23.01.2013, VIII ZR 140/12, Juris Rdnr. 26), lag nicht vor. Aus Sicht des Klägers bestand keine ausreichende Grundlage für die Befürchtung, dass kein mangelfreies (Ersatz-) Fahrzeug zur Verfügung gestellt werden kann (vgl. OLG Köln, Urteil vom 17.06.2020, 27 U 62/19, Juris Rdnr. 73; OLG Dresden, Urteil vom 01.03.2018, 10 U 1561/17, Juris Rdnr. 36). Eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Umschaltlogik verwendete die Beklagte nicht (hierzu OLG Hamm, Urteil vom 01.04.2020, 30 I 33/19, Juris Rdnr. 93, 94; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06.12.2018, 17 U 4/18, Juris Rdnr. 33; OLG Oldenburg, Beschluss vom 05.12.2018, 14 U 60/18, Juris Rdnr. 11) und es liegt jedenfalls aus den bereits genannten Gründen keine arglistige Täuschung der Beklagten wegen fehlender Mitteilung einer unzulässigen Abschalteinrichtung vor (vgl. BGH, Urteil vom 12.04.2013, V ZR 266/11, Juris Rdnr. 12 -14; BGH, Urteil vom 25.10.2007, VII ZR 205/06, Juris Rdnr. 19; BGH, Urteil vom 13.06.2007, VIII ZR 236/06, Juris Rdnr. 29). III. Auch ein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nach §§ 826, 31 BGB oder §§ 831 Abs. 1 S. 1, 826 BGB scheidet mangels bedingtem Vorsatz aus. Ein Verhalten ist sittenwidrig, welches nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft, sondern es muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, also aus einer bewussten Täuschung, der zutage getretenen Gesinnung, oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Juris Rdnr. 29, 30; BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Juris Rdnr. 47, 48, 59). Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung der relevanten Vorschriften kann nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen. IV. Eine deliktische Haftung der Beklagten gemäß §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i. V. m. § 263 Abs. 1 StGB, kommt mangels strafrechtlich relevanter vorsätzlicher Täuschung über den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht in Betracht (BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Juris Rdnr. 17, 18). V. Schadensersatzansprüche aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 Abs. 2 S. 1, Art. 3 Nr. 10 VO 715/200/EG sind nicht gegeben, weil es sich um keine Schutzgesetze gemäß § 823 Abs. 2 BGB handelt (BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Juris Rdnr. 10-15; BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Juris Rdnr. 72-76). C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 ZPO. Die Revision wird wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO zugelassen.