VI ZR 251/08

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 251/08 Verkündet am: 29. September 2009 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 823 Aa, C; ZPO § 286 G Für die Beweislastumkehr hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zwischen ärztlichem Fehler und Gesundheitsschaden reicht es aus, dass die Unterlas- sung einer aus medizinischer Sicht gebotenen Befunderhebung einen groben ärztlichen Fehler darstellt. Das Unterlassen der gebotenen Therapie ist im Falle der Nichterhebung medizinisch gebotener Befunde nicht Voraussetzung für die Annahme eines groben Behandlungsfehlers mit der Folge der Beweislastum- kehr zugunsten des Patienten. BGH, Urteil vom 29. September 2009 - VI ZR 251/08 - OLG Bamberg LG Schweinfurt - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. September 2009 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Wellner, die Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 25. August 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger unterzog sich am 19. Mai 1998 in der Klinik der Beklagten zu 1 einer Bypass-Operation am Herzen. Den Eingriff führte der Beklagte zu 2 durch. Die Beklagte zu 3 hatte den Kläger zuvor durch Übergabe eines Peri- medbogens über Operationsrisiken aufgeklärt. Kurz nach dem Eingriff traten bei ihm - zunächst nur am linken Auge - Sehstörungen auf. Der diensthabende Arzt der Beklagten zu 1 konsultierte am 22. Mai 1998 telefonisch einen auswärtigen Augenarzt, auf dessen Empfehlung am selben Tag eine neurologische compu- tertomographische Untersuchung des Schädels (Nativ-CCT) durchgeführt wur- de, die keinen reaktionspflichtigen Befund, insbesondere keinen Hinweis auf 1 - 3 - einen Infarkt ergab. Auf Empfehlung des untersuchenden Neurologen wurde die Medikation mit Godamed, einer Darreichungsform von Acetylsalicylsäure (im Folgenden: ASS), von dem der Kläger postoperativ täglich 100 mg erhielt, am 22. Mai 1998 verdoppelt. Am 23. Mai 1998 stellte der Kläger fest, dass er auf seinem linken Auge überhaupt nichts mehr sehen konnte und eine Sehstörung nunmehr auch auf dem rechten Auge eingetreten war. Der diensthabende Arzt Dr. Sch. wandte sich telefonisch an einen anderen auswärtigen Augenarzt, für den sich keine diagnostischen oder therapeutischen Konsequenzen ergaben. Die am Vortag erfolgte Erhöhung der ASS-Dosis wurde nicht beibehalten; der Kläger erhielt ab 23. Mai 1998 täglich wieder 100 mg ASS. Nach einer weiteren Verschlechterung der Sehfähigkeit erfolgten am 24. Mai 1998 eine augenärztli- che und eine weitere neurologische Untersuchung im Krankenhaus M.. Danach wurde die Diagnose einer toxisch-allergischen Optikusneuropathie als mögliche Spätreaktion auf eine Kontrastmittelbelastung gestellt. Am 25. Mai 1998 konnte der Kläger auch auf seinem rechten Auge nichts mehr sehen. Am 26. Mai 1998 wurde er in die Augenklinik der Universität W. verlegt, wo eine nicht-arteriitische anteriore ischämische Optikusneuropathie (N-AION) bei eingetretener vollstän- diger Erblindung des Klägers diagnostiziert wurde. Der Kläger begehrt Ersatz materiellen und immateriellen Schadens. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. 2 - 4 - Entscheidungsgründe: 3 1. Das Berufungsgericht ist aufgrund der vom Landgericht erhobenen Beweise zu dem Ergebnis gelangt, dass Behandlungsfehler der Beklagten vor dem Einsetzen der ersten Sehstörungen des Klägers nicht erkennbar seien. Dass die Bypass-Operation ursächlich für die Augenerkrankung gewesen sei oder dieser seitens der Beklagten wirkungsvoller hätte vorgebeugt werden kön- nen, stehe nicht fest. Bei der eingetretenen N-AION handele es sich um eine nicht entzündungsbedingte Durchblutungsstörung des Sehnervkopfes, bei der es zum Infarkt des vorderen Sehnervanteils komme. Die akute Durchblutungs- störung könne verschiedene Auslöser und Ursachen haben. Die Bypass- Operation stelle wegen der damit verbundenen erhöhten Gerinnungsneigung zwar einen Risikofaktor dar. Dieser Gefahr sei postoperativ durch Verabrei- chung des Thrombozytenaggregationshemmers ASS aber ausreichend begeg- net worden. Die gleichzeitige Gabe von ASS und Heparin habe 1998 wegen der Befürchtung postoperativer Blutungen nicht dem medizinischen Standard ent- sprochen und sei auch heute noch nicht allgemein üblich. Im Übrigen hätte der Einsatz von Heparin oder Marcumar auch keinen Einfluss auf den Eintritt und den Verlauf der Augenerkrankung gehabt. Nach dem Einsetzen der Sehstörun- gen auf dem linken Auge habe es keine effiziente Therapiemöglichkeit gege- ben, um die Sehfähigkeit auf diesem Auge noch zu beeinflussen und zu erhal- ten. Diese Erwägungen greift die Revision nicht an. Auch die Behandlung des Klägers vor dem Befall des zweiten Auges sei nicht fehlerhaft gewesen. Im Jahr 1998 habe es in der medizinischen Wissen- schaft zwar Hinweise gegeben, dass eine Gerinnungshemmung mit ASS bei einer N-AION mit Befall von zunächst nur einem Auge einen positiven Effekt auf 4 - 5 - das andere Auge habe. Ein allgemeiner Standard sei aber noch nicht etabliert gewesen. Insbesondere habe keine Klarheit über die erforderliche ASS-Dosis bestanden. Erst in einer im Jahr 1999 erschienenen Forschungsarbeit sei die unterschiedliche Wirkung verschiedener Dosierungen beschrieben und darge- stellt worden, dass 375 mg ASS pro Tag das Partnerauge besser schützen wür- den als 100 mg und die Gabe von 100 mg pro Tag einen besseren Schutzeffekt habe als ein Verzicht auf ASS. Demnach sei es nach dem Erkenntnisstand der medizinischen Wissenschaft im Jahre 1998 nicht behandlungsfehlerhaft gewe- sen, dass dem Kläger vor dem Befall des zweiten Auges statt 375 mg nur 100 bzw. 200 mg ASS pro Tag verabreicht worden seien. Auch dagegen erhebt die Revision keine Einwendungen. 2. Das Berufungsgericht erachtet es jedoch als fehlerhaft, dass der Klä- ger nicht sofort am Tag des Auftretens der ersten Sehstörungen augenärztlich untersucht worden ist. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. K. habe die Erkrankung mit den am 22. Mai 1998 vorgenommenen neurologischen Untersuchungen nicht erkannt werden können. Die typischen Befunde der AION seien eine gestörte Pupillenreaktion auf Licht und eine (nicht sofort zwingend vorhandene) Schwellung des Sehnervkopfes mit randständigen Blutungen, die nur im Rahmen einer augenärztlichen Untersuchung erkennbar seien. Wie der Sachverständige weiter dargelegt habe, sei eine plötzlich auftre- tende Sehverschlechterung als ophthalmologische Notfallsituation zu werten, die eine augenärztliche Untersuchung notwendig mache. Wie das Berufungsge- richt weiter ausführt, deute die eingetretene zeitliche Verzögerung bis zur ersten augenärztlichen Untersuchung am 24. Mai 1998 nach den Formulierungen der Sachverständigen Prof. Dr. K., Prof. Dr. E. und der im Ermittlungsverfahren zu- gezogenen Sachverständigen Dr. Koe. auf einen groben Behandlungsfehler infolge unterlassener Befunderhebungen hin. Das nimmt die Revision als ihr günstig hin. 5 - 6 - 3. Sie beanstandet jedoch mit Erfolg, dass das Berufungsgericht im Er- gebnis gleichwohl einen groben Behandlungsfehler verneint hat. 6 7 a) Das Berufungsgericht führt dazu aus, die Nichterhebung von Befun- den und die dadurch bedingte Unterlassung oder Einleitung einer gezielten Therapie seien dann ein grober Behandlungsfehler, wenn ganz offensichtlich gebotene und der Art nach auf der Hand liegende Kontrolluntersuchungen un- terlassen und darüber hinaus die nach einhelliger medizinischer Auffassung gebotene Therapie versäumt worden seien. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht missversteht das in diesem Zusammenhang angeführte Senatsurteil vom 18. April 1989 (VI ZR 221/88 - VersR 1989, 701). In dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden Rechtsstreit war ein grober Behandlungsfehler in einem Fall bejaht worden, in dem nach den getroffenen Feststellungen eine gebotene und der Art nach auf der Hand liegende Kontroll- erhebung unterlassen und darüber die nach medizinischer Auffassung gebote- ne Therapie versäumt worden war. In dem Urteil heißt es aber nicht, dass Vor- aussetzung für die Annahme eines groben Behandlungsfehlers auch das Un- terbleiben der Therapie sei. b) Das Unterlassen der gebotenen Therapie ist im Falle der Nichterhe- bung medizinisch gebotener Befunde nach gefestigter Rechtsprechung des er- kennenden Senats nicht Voraussetzung für die Annahme eines groben Behand- lungsfehlers mit der Folge der Beweislastumkehr zugunsten des Patienten. Für die Beweislastumkehr hinsichtlich des Ursachenzusammenhangs zwischen ärztlichem Fehler und Gesundheitsschaden reicht es vielmehr aus, dass die Unterlassung einer aus medizinischer Sicht gebotenen Befunderhebung einen groben ärztlichen Fehler darstellt (Senatsurteile BGHZ 138, 1, 5 f.; vom 4. Oktober 1994 - VI ZR 205/93 - VersR 1995, 46 f. und vom 27. Januar 1998 - VI ZR 339/96 - VersR 1998, 585, 586; OLG Hamm, VersR 1996, 756, 757 mit 8 - 7 - NA-Beschluss des erkennenden Senats vom 12. März 1996 - VI ZR 180/95). Es ist nicht erforderlich, dass der grobe Behandlungsfehler die einzige Ursache für den Schaden ist. Es genügt, dass er generell geeignet ist, den eingetretenen Schaden zu verursachen; wahrscheinlich braucht der Eintritt eines solchen Er- folgs nicht zu sein. Eine Umkehr der Beweislast ist nur dann ausgeschlossen, wenn jeglicher haftungsbegründende Ursachenzusammenhang äußerst un- wahrscheinlich ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 159, 48, 54 f. m.w.N.). Mit der gege- benen Begründung durfte das Berufungsgericht einen groben Behandlungsfeh- ler auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen deshalb nicht verneinen. c) Das gilt auch für das Unterlassen einer augenärztlichen Untersuchung am 23. Mai 1998. Dass eine solche Untersuchung, wie die Revisionserwiderung geltend macht, an diesem Tag überhaupt nicht möglich gewesen sei, weil der Kläger nicht transportfähig und ein kompetenter und zur Untersuchung in der Klinik der Beklagten zu 1 bereiter Augenarzt nicht erreichbar gewesen sei, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Beklagten können sich auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Entwicklung der Augenerkrankung bei einer rechtzeitig erfolgten au- genärztlichen Untersuchung unverändert verlaufen wäre. Welche Therapie ob- jektiv indiziert war, steht entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung fest. Nach den Darlegungen des Sachverständigen Prof. Dr. E. hätte dem Klä- ger postoperativ ASS mit einer höheren Dosierung verabreicht werden müssen. Dafür, dass die beim Kläger vorhandenen Risikofaktoren einer solchen Thera- pie entgegengestanden haben könnten, finden sich in den vom Berufungsge- richt herangezogenen Darlegungen der medizinischen Sachverständigen keine Anhaltspunkte. Der Umstand, dass bei einer rechtzeitigen augenärztlichen Un- tersuchung angesichts des damaligen medizinischen Erkenntnisstandes die Gefahr einer Fehldiagnose oder einer objektiv unrichtigen Therapie bestanden haben mag, würde nach den vorgenannten Grundsätzen eine Beweislastum- 9 - 8 - kehr wegen unterlassener Befunderhebung nur dann ausschließen, wenn ein Ursachenzusammenhang zwischen dem Befunderhebungsfehler und dem ein- getretenen Krankheitsverlauf äußerst unwahrscheinlich wäre. Dazu fehlen aus- reichende tatsächliche Feststellungen. Das Berufungsgericht hält es aufgrund der Angaben des Sachverständigen Prof. Dr. E. immerhin für möglich, wenn auch nicht für überwiegend wahrscheinlich, dass mit einer höheren ASS- Dosierung die Erblindung des rechten Auges hätte verhindert werden können. Bei dieser Beurteilung kann dem Kläger eine Umkehr der Beweislast aus Rechtsgründen nicht versagt werden. 4. Das angefochtene Urteil kann auch deshalb keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft eine ausreichende Aufklärung des Klägers vor der Operation annimmt und auf dieser Grundlage von der Wirksam- keit der von ihm erteilten Einwilligung und damit von der Rechtmäßigkeit des operativen Eingriffs ausgeht. 10 a) Das Berufungsgericht legt im Ansatz zutreffend dar, dass ein Patient über schwerwiegende Risiken, die mit einer Operation verbunden sind, grund- sätzlich auch dann aufzuklären ist, wenn sie sich nur selten verwirklichen. Risi- kostatistiken sind für das Maß der Aufklärung von nur geringem Wert (vgl. Se- natsurteile BGHZ 126, 386, 389; 144, 1, 5; vom 22. April 1980 - VI ZR 37/79 - VersR 1981, 456, 457 und vom 21. November 1995 - VI ZR 341/94 - VersR 1996, 330, 331). Entscheidend für die ärztliche Hinweispflicht ist nicht ein be- stimmter Grad der Risikodichte, insbesondere nicht eine bestimmte Statistik. Maßgebend ist vielmehr, ob das betreffende Risiko dem Eingriff spezifisch an- haftet und es bei seiner Verwirklichung die Lebensführung des Patienten be- sonders belastet (Senatsurteile BGHZ 126, aaO und vom 21. November 1995 - VI ZR 341/94 - aaO). Ist dies der Fall, dann sind zwar Art und Umfang der Auf- klärung daran auszurichten, wie dringlich die beabsichtigte Operation ist; es ist 11 - 9 - jedoch regelmäßig nicht Sache des Arztes, sondern des Patienten, darüber zu entscheiden, ob das mit dem Eingriff verbundene Risiko eingegangen werden soll (st. Rspr.; vgl. Senatsurteil vom 2. November 1993 - VI ZR 245/92 - VersR 1994, 104 m.w.N.). 12 b) Auf dieser rechtlichen Grundlage begegnet die Auffassung des Beru- fungsgerichts, der Kläger sei durch den Inhalt des von ihm unterzeichneten Aufklärungsbogens über die Risiken der Operation hinreichend aufgeklärt wor- den, jedoch durchgreifenden Bedenken. Mit Recht macht die Revision geltend, dass das Risiko einer Erblindung in dem Formblatt nicht in ausreichender Wei- se angesprochen worden ist. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob es sich bei N-AION um ein spezifisches Risiko der Bypass-Operation handelt. Dies ist deshalb im Revisionsrechtszug zugunsten des Klägers zu unterstellen. Das Berufungsgericht hat gemeint, der Kläger sei deshalb hinreichend aufgeklärt worden, weil er über die mit einer Gerinnungshemmung bzw. einer mangelnden Durchblutung verbundenen Risiken unterrichtet worden und es nicht erforderlich gewesen sei, ihn auf die möglicherweise gegebene Gefahr der Erblindung ge- sondert hinzuweisen. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie die Revision zutref- fend ausführt, sind die in der schriftlichen Aufklärung enthaltenen Hinweise auf Gehirnschäden infolge mangelnder Durchblutung nach Kreislaufstörun- gen/Embolie und Thrombose, Embolie im Hinblick auf das nicht ausdrücklich genannte Risiko der Erblindung verharmlosend. Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht insoweit den Sachvortrag des Klägers nicht berücksichtigt, wonach N-AION eine Vielzahl weiterer Ursachen haben könne - wie etwa einen operationsbedingten Blutdruckabfall. Handelt es sich bei N-AION um ein spezi- fisches Risiko einer solchen Bypass-Operation, ist eine Aufklärung nur dann ordnungsgemäß, wenn das Risiko einer vollständigen Erblindung beim Namen genannt wird. Auch über ein gegenüber dem Hauptrisiko weniger schweres Ri- siko ist nämlich aufzuklären, wenn dieses dem Eingriff spezifisch anhaftet, für - 10 - den Laien überraschend ist und durch die Verwirklichung des Risikos die Le- bensführung des Patienten schwer belastet würde (Senatsurteil vom 10. Oktober 2006 - VI ZR 74/05 - VersR 2007, 66, 68 m.w.N.). Nach diesen Grundsätzen durfte das Berufungsgericht auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen eine Pflicht zur Aufklärung über das Risiko der Erblindung nicht verneinen. Eine unzureichende Aufklärung würde im Streitfall allerdings dann nicht zu einer Haftung führen, wenn den Beklagten zu 2 und 3 insoweit kein Verschulden zur Last fiele. Das könnte der Fall sein, wenn sie nach dem Stand der medizinischen Erkenntnis im Zeitpunkt der Behandlung das dem Kläger nicht genannte Risiko nicht kennen mussten. Dafür kann von Bedeutung sein, ob das Erblindungsrisiko als Folge einer Bypass-Operation in der medizinischen Wissenschaft seinerzeit schon ernsthaft diskutiert wurde (vgl. Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl., Rn. 391, m.w.N.). Dazu hat das Berufungsgericht keine ausreichenden Feststellungen getroffen. c) Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, eine Haftung der Beklagten scheide auch dann aus, wenn die Risikoaufklärung unzureichend und die in diesem Fall mangels wirksamer Einwilligung des Klägers durchgeführte By- pass-Operation rechtswidrig gewesen wäre, begegnet das angefochtene Urteil durchgreifenden Bedenken. Zutreffend ist allerdings, dass der Kläger in diesem Fall nachweisen müsste, dass seine Erblindung infolge der Operation eingetre- ten ist (vgl. Senatsurteile vom 1. Oktober 1985 - VI ZR 19/84 - VersR 1986, 183, 184 und vom 26. November 1991 - VI ZR 389/90 - VersR 1992, 238, 240). Hierfür gilt, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, das Beweismaß des § 287 ZPO (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2008 - VI ZR 221/06 - VersR 2008, 644, 645 m.w.N.). In Anwendung dieser Beweisregel hat das Berufungs- gericht gemeint, vorliegend fehle eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Erblindung auf die Operation zurückzuführen sei. Insoweit verweist die Revision jedoch mit Recht auf Sachvortrag des Klägers, wonach eine nicht 13 - 11 - durch ein plötzlich erhöhtes Risiko wie das eines operativen Eingriffs ausgelös- te N-AION erheblich langsamer als beim Kläger verlaufe und zwei bis drei Mo- nate in Anspruch nehme; bis zum Befall des zweiten Auges bestehe ein Zeit- fenster von bis zu drei Jahren. Dies spreche dafür, dass die innerhalb von vier Tagen eingetretene vollständige Erblindung des Klägers nur durch ein plötzlich aufgetretenes, operationsbedingtes Risiko erklärt werden könne. Mit diesem Sachvortrag hat sich das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft nicht befasst. 5. Bezüglich der Beklagten zu 3 hat das Berufungsgericht eine Haftung verneint, weil nicht ersichtlich sei, aufgrund welcher Vereinbarung sie vertrag- lich haften könnte oder welches ärztliche Handeln oder Unterlassen sich als Behandlungsfehler darstellen sollte und damit eine Haftung nach § 823 BGB auslösen könnte. Dabei hat das Berufungsgericht offensichtlich übersehen, dass auch ein Arzt, der nur die Aufklärung des Patienten über die ihm angera- tene Operation übernommen hat, diesem gemäß § 823 BGB zum Ersatz des durch die Operation entstandenen Körperschadens verpflichtet sein kann, wenn die Aufklärung unvollständig und die Einwilligung des Patienten deshalb un- wirksam war (Senatsurteile vom 22. April 1980 - VI ZR 37/79 - VersR 1981, 456, 457 und vom 8. Mai 1990 - VI ZR 227/89 - VersR 1990, 1010, 1911; OLG Nürnberg, VersR 1992, 754, 756 mit NA-Beschluss des erkennenden Senats vom 3. Dezember 1991 - VI ZR 217/91). Da die Beklagte zu 3 es übernommen hatte, den Kläger vor der Bypass-Operation durch Übergabe eines Perimedbo- gens über Operationsrisiken aufzuklären und nicht auszuschließen ist, dass die so erfolgte Aufklärung, wie die Revision rügt, unzureichend war, wird das Beru- fungsgericht unter diesem Blickwinkel eine Haftung der Beklagten zu 3 zu prü- fen haben. 14 6. Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststel- 15 - 12 - lungen nachgeholt werden können. Es wird dabei auch dem Vortrag des Klä- gers nachzugehen haben, er habe schon am 21. Mai 1998 auf erste Sehstö- rungen hingewiesen. Ob die Nichtreaktion auf diesen Hinweis als grober Be- funderhebungsfehler zu bewerten wäre, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - bislang offen gelassen. Darauf wird gegebenen- falls einzugehen sein. Galke Wellner Diederichsen Pauge von Pentz Vorinstanzen: LG Schweinfurt, Entscheidung vom 16.01.2008 - 14 O 338/01 - OLG Bamberg, Entscheidung vom 25.08.2008 - 4 U 33/08 -