IX ZR 93/11

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 93/11 Verkündet am: 5. Dezember 2013 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 133 Abs. 1, § 18 Abs. 2 In die Prognose, die bei der Prüfung drohender Zahlungsunfähigkeit vorzunehmen ist, sind auch Zahlungspflichten einzubeziehen, deren Fälligkeit im Prognosezeitraum nicht sicher, aber überwiegend wahrscheinlich ist. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2013 - IX ZR 93/11 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Dezember 2013 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 27. Mai 2011 teilweise aufgehoben und insgesamt wie folgt neu gefasst: Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 34 des Landgerichts Hamburg vom 31. Januar 2008 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte. Die Ne- benintervenientin trägt ihre Kosten selbst. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 27. November 2003 am 23. Dezember 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der I. - G. mbH (fortan: Schuldnerin). Die Schuldnerin betrieb ihr Unternehmen in einem von der Beklagten gemieteten Gebäude. Gesellschafter der Beklagten, einer Gesell- schaft bürgerlichen Rechts, waren die drei Gesellschafter der Schuldnerin mit 1 - 3 - Anteilen von insgesamt 80 v.H.. Ihre Ehefrauen hielten die restlichen Anteile an der Beklagten. Die vereinbarte Miete betrug seit dem 1. Januar 2002 monatlich 20.646,36 €. Die Schuldnerin zahlte an die Beklagte am 10. Januar 2003 und am 14. Februar 2003 jeweils 16.293,78 €. Zwischen dem 15. Mai 2003 und dem 15. Oktober 2003 zahlte sie insgesamt weitere 67.655,30 €. Die D. hatte der Schuldnerin einen Geschäftskredit in Höhe von 630.000 € und ein Hypothekendarlehen über rund 110.000 € gewährt. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2002 erbat sie wegen eines erhöhten Kreditrisikos Vorschläge der Schuldnerin für eine werthaltige Absicherung der bisher nur durch Bürgschaften der drei Gesellschafter gesicherten Kredite. In einem Schreiben vom 4. Februar 2003 wiederholte sie ihre Aufforderung zur Stellung von Sicherheiten. Für den Fall, dass entsprechende verbindliche Vorschläge nicht bis zum 12. Februar 2003 erfolgten, drohte sie mit der Kündigung der Kre- dite. Mit Schreiben vom 19. Februar 2003 kündigte die D. den Ge- schäftskredit in Höhe eines Teilbetrags von 90.000 € mit sofortiger Wirkung und machte ihre Kreditbereitschaft im Übrigen davon abhängig, dass bis zum 28. Februar 2003 Zusatzsicherheiten gestellt wurden. Auf Vorschlag der Schuldnerin kam es am 12./19. März 2003 zu einer Vereinbarung, wonach die D. still hielt, sofern die Schuldnerin den Geschäftskredit bis zum 11. April 2003 in mehreren Raten vollständig zurückführte, das Hypothekendar- lehen ordnungsgemäß bediente und näher bezeichnete Sicherheiten stellte. Mit Schreiben vom 15. April 2003 stellte die Bank fest, dass der Geschäftskredit noch in Höhe von 350.000 € offen stand und die vereinbarte Sicherheitenver- stärkung nicht erfolgt war. Sie drohte die Kündigung des Kreditengagements an, falls die bestehende Überziehung nicht bis zum 25. April 2003 ausgeglichen werde. Am 2. Juni 2003 erfolgte die Kündigung. 2 - 4 - Der Kläger verlangt unter den rechtlichen Gesichtspunkten des Eigenka- pitalersatzes und der Insolvenzanfechtung die Rückgewähr der im Jahr 2003 von der Schuldnerin entrichteten Mieten in Höhe von insgesamt 100.242,86 € nebst Zinsen. Das Berufungsgericht hat die in erster Instanz erfolgreiche Klage in Höhe des Teilbetrags von 32.587,56 € nebst anteiliger Zinsen abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger diesen Teilbe- trag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang des Rechtsmittels zur Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts. I. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der im Zeitraum zwischen Mai 2003 und Oktober 2003 gezahlten Mieten in Höhe von insgesamt 67.655,30 € einen Anspruch auf Rückzahlung wegen Vorsatzanfechtung nach § 143 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO bejaht und dabei ausgeführt, die Schuldnerin sei ab Ende April 2003 zahlungsunfähig gewesen, mindestens aber habe die Zahlungsunfä- higkeit gedroht. Für die Zeit davor, mithin für die beiden im Januar und Februar 2003 gezahlten Mieten in Höhe von zusammen 32.587,56 €, könne dies nicht angenommen und deshalb ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldne- rin nicht festgestellt werden. Ein Anspruch auf Rückgewähr dieser Mieten folge auch nicht aus §§ 32a, 32b GmbHG, § 135 InsO aF. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte überhaupt als Normadressatin des § 32a Abs. 1 und 3 GmbHG 3 4 5 - 5 - aF anzusehen sei. Jedenfalls sei die Beklagte im Januar und Februar 2003 nicht zur Kündigung des Mietvertrags berechtigt gewesen. Mangels einer Mög- lichkeit, der Schuldnerin die Gebrauchsüberlassung zu entziehen, fehle es des- halb an einer Finanzierungsentscheidung, die es rechtfertigen könnte, die Über- lassung zum Gebrauch in funktionales Eigenkapital umzuqualifizieren. Für eine frühere Kredit- oder Überlassungsunwürdigkeit der Schuldnerin habe der Kläger nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Voraussetzungen eines anfechtungsrechtlichen Rückgewähranspruchs nach § 143 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO sind auch hinsichtlich der Mietzahlungen im Januar und Februar 2003 gegeben. Ob sich der geltend gemachte Anspruch daneben unter dem rechtlichen Gesichtspunkt einer eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung begründen lässt (§§ 32a, 32b GmbHG aF, § 135 Nr. 2 InsO aF), braucht nicht entschieden zu werden. 1. Das Berufungsgericht nimmt mit Recht an, dass es sich bei den Miet- zahlungen um Rechtshandlungen der Schuldnerin handelte, die in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorge- nommen wurden und zu einer Verkürzung der späteren Insolvenzmasse, mithin zu einer Benachteiligung der Gläubigergesamtheit geführt haben. 2. Seine weitere Annahme, es lasse sich nicht feststellen, dass die Schuldnerin mit dem Vorsatz gehandelt habe, ihre Gläubiger zu benachteiligen, weil sie weder zahlungsunfähig gewesen sei noch die Zahlungsunfähigkeit ge- 6 7 8 - 6 - droht habe, ist jedoch nicht frei von Rechtsfehlern. Insoweit hat das Berufungs- gericht den Prozessstoff nicht ausgeschöpft und eine rechtsfehlerfreie Gesamt- würdigung der einzelnen Indizien versäumt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 - IX ZR 134/10, WM 2011, 1429 Rn. 14; vom 18. Juli 2013 - IX ZR 143/12, WM 2013, 1993 Rn. 11). a) Der Schuldner handelt mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er die Be- nachteiligung der Gläubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mutmaßliche Folge erkennt und billigt. Kennt der Schuldner seine Zahlungsun- fähigkeit, kann daraus nach ständiger Rechtsprechung auf einen Benachteili- gungsvorsatz geschlossen werden. In diesem Fall weiß der Schuldner, dass sein Vermögen nicht ausreicht, um sämtliche Gläubiger zu befriedigen. Auch die nur drohende Zahlungsunfähigkeit stellt nach der Rechtsprechung des Se- nats ein starkes Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuld- ners dar, wenn sie ihm bei der Vornahme der Rechtshandlung bekannt war. In diesen Fällen handelt der Schuldner dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umstände - etwa der sicheren Aussicht, demnächst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu können - mit einer baldigen Überwindung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunfähigkeit, bedarf es konkreter Umstände, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urteil vom 22. November 2012 - IX ZR 62/10, WM 2013, 88 Rn. 7; vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, WM 2013, 180 Rn. 14; vom 24. Januar 2013 - IX ZR 11/12, WM 2013, 361 Rn. 23 f; vom 25. April 2013 - IX ZR 235/12, WM 2013, 1044 Rn. 24; jeweils mwN). Diese Grundsätze gelten nach der Rechtsprechung des Senats auch, wenn eine kongruente Leistung angefochten wird (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013, aaO Rn. 15). 9 - 7 - Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit beurteilt sich im gesamten Insolvenz- recht und darum auch im Insolvenzanfechtungsrecht nach § 17 InsO. Zah- lungsunfähig ist der Schuldner, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zah- lungspflichten zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO). Zahlungsunfähigkeit droht, wenn der Schuldner voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehen- den Zahlungspflichten im Zeitpunkt ihrer Fälligkeit zu erfüllen (§ 18 Abs. 2 InsO). In die Prognose, die bei der Prüfung drohender Zahlungsunfähigkeit an- zustellen ist, muss die gesamte Finanzlage des Schuldners bis zur Fälligkeit aller bestehenden Verbindlichkeiten einbezogen werden. Der vorhandenen Li- quidität und den Einnahmen, die bis zu diesem Zeitpunkt zu erwarten sind, müssen die Verbindlichkeiten gegenüber gestellt werden, die bereits fällig sind oder die bis zu diesem Zeitpunkt voraussichtlich fällig werden. Ergibt die Prog- nose, dass der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher ist als deren Vermeidung, droht Zahlungsunfähigkeit (Begründung zu § 22 RegE-InsO, BT- Drucks. 12/2443 S. 115; Jaeger/Müller, InsO, § 18 Rn. 8 ff). Die der Prognose innewohnende Ungewissheit kann sich dabei auf die künftig verfügbaren liqui- den Mittel, ebenso aber auch auf den Umfang der künftig fällig werdenden Ver- bindlichkeiten beziehen. Verbindlichkeiten aus einem Darlehen können deshalb nicht nur dann drohende Zahlungsunfähigkeit begründen, wenn der Anspruch auf Rückzahlung durch eine bereits erfolgte Kündigung auf einen bestimmten in der Zukunft liegenden Zeitpunkt fällig gestellt ist (vgl. HK-InsO/Kirchhof, 6. Aufl., § 18 Rn. 6), sondern auch dann, wenn aufgrund gegebener Umstände über- wiegend wahrscheinlich ist, dass eine Fälligstellung im Prognosezeitraum er- folgt (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 2012 - IX ZR 62/10, WM 2013, 88 Rn. 15; K. Schmidt, InsO, 18. Aufl., § 18 Rn. 24; Pape in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 1998, § 18 Rn. 8). 10 - 8 - b) Nach diesen Maßstäben drohte der Schuldnerin zum Zeitpunkt der beiden in Rede stehenden Zahlungen am 10. Januar 2003 und am 14. Februar 2003 Zahlungsunfähigkeit. aa) Die Schuldnerin nahm bei der D. einen Geschäftskredit in Höhe von 630.000 € in Anspruch. Am 4. Dezember 2002 kam es zu einem Gespräch über die Fortführung des Kreditengagements. Dem Schreiben der Bank an die Geschäftsführung der Schuldnerin vom 5. Dezember 2002 ist zu entnehmen, dass die Bank aufgrund der wirtschaftlichen Verhältnisse der Schuldnerin, des schwierigen Branchenumfelds, der sich daraus ergebenden Planungsunsicherheiten sowie der mittelfristig ungeregelten Unternehmensfort- führung ein erhöhtes Kreditrisiko sah. Sie sah sich deshalb nicht länger in der Lage, der Schuldnerin mit Kreditlinien auf der damaligen Sicherheitenbasis (quotale Bürgschaften der Gesellschafter ohne werthaltige Unterlegung) zur Verfügung zu stehen. Bis zum 13. Dezember 2002 sollte die Schuldnerin des- halb schriftliche Vorschläge unterbreiten, wie die Kreditlinien werthaltig abgesi- chert werden konnten. Im "Betriebsobjekt" sah die Bank keine Beleihungsspiel- räume. Für den Fall, dass die verlangte Sicherheitenverstärkung nicht zustande komme, bat die Bank um Informationen, aus welchen Mitteln kurzfristig die Rückführung der Kreditlinien erfolgen solle. Im Zuge der nachfolgenden Ge- spräche erklärte sich die D. bereit, die eingeräumten Kredite längs- tens bis zum 31. Januar 2003 "auf der bekannten Basis" offenzuhalten. Dies ergibt sich aus dem Schreiben der Bank an die Geschäftsführung der Schuldne- rin vom 4. Februar 2003. In diesem Schreiben bezeichnete die Bank die Stel- lung vollwertiger Sicherheiten in Kredithöhe erneut als unabdingbar; sollten ver- bindliche Vorschläge hierfür nicht bis zum 12. Februar 2003 unterbreitet wer- den, werde die Bank umgehend die Kredite kündigen und die Bürgschaften in 11 12 - 9 - Anspruch nehmen. Nach weiteren Verhandlungen vereinbarten die Bank und die Schuldnerin am 12./19. März 2003 eine vollständige Rückführung des Kre- dits in mehreren Raten bis zum 11. April 2003. Die Schuldnerin konnte jedoch nur einen Teil dieser Raten aufbringen, weshalb die Bank nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 23. Dezember 2003 noch eine Restforderung in Höhe von mehr als 300.000 € aus dem Geschäftskredit zur Tabelle anmeldete. Bei dieser Sachlage stand bereits zum Zeitpunkt der Mietzahlung vom 10. Januar 2003 fest, dass die Schuldnerin zahlungsunfähig sein würde, wenn die D. im Lauf der nachfolgenden Wochen den Geschäftskredit fällig stellte. Dies ist aus dem Umstand zu schließen, dass die Schuldnerin tat- sächlich nicht annähernd in der Lage war, die im März 2003 vereinbarte raten- weise Rückführung des Kredits zu bewerkstelligen. bb) Dass es zur Fälligstellung des Geschäftskredits kommen würde, war schon im Januar 2003 und erst recht zum Zeitpunkt der Mietzahlung vom 14. Februar 2003 wahrscheinlicher als eine Fortführung des Kreditengagements der D. . Diese hatte bereits im Dezember 2002 die Aufrechterhal- tung der Kreditlinie davon abhängig gemacht, dass zusätzliche werthaltige Si- cherheiten gestellt wurden. Im Zeitraum zwischen den beiden Mietzahlungen an die Beklagte wiederholte sie ihre Forderung nach einer vollwertigen Nachbesi- cherung in Kredithöhe. Tatsächlich verfügte die Schuldnerin über solche Si- cherheiten nicht. Die in der Vereinbarung vom 12./19. März 2003 erwähnten Sicherheiten - Erweiterung des Sicherungszwecks der am Betriebsobjekt be- stehenden Grundschulden und einer Globalzession von Forderungen aus Liefe- rungen und Leistungen auf den Geschäftskredit und das Hypothekendarlehen - waren offenkundig von beschränktem Wert und nur geeignet, die vereinbarte Rückführung in Raten abzusichern, nicht aber eine Fortführung der Kredite. Es 13 14 - 10 - war daher von vorneherein abzusehen, dass die Schuldnerin die Vorausset- zungen nicht erfüllen konnte, unter denen die Bank bereit war, ihr weiter Kredit zu gewähren. Die Ankündigung der D. , ohne zusätzliche werthaltige Sicherheiten auf einer kurzfristigen Rückführung der Kredite zu bestehen, war ersichtlich ernst gemeint und bildete nicht lediglich ein Druckmittel für die ge- wünschte Nachbesicherung. Die Tatsache allein, dass die Verhandlungen mit der Bank im Januar und Februar 2003 noch andauerten und die Kreditlinie noch offen gehalten wurde, steht der Annahme von drohender Zahlungsunfähigkeit nicht entgegen. Maßgeblich ist, dass ein erfolgreicher Abschluss der Verhand- lungen unwahrscheinlich war. c) Die bereits im Januar 2003 drohende Zahlungsunfähigkeit erlaubt den Schluss, dass die Schuldnerin die Mietzahlungen an die Beklagte in diesem und im Folgemonat mit dem zumindest bedingten Vorsatz leistete, ihre übrigen Gläubiger zu benachteiligen. Konkrete Umstände, die nahe legten, dass die drohende Krise auch bei einem Scheitern der Verhandlungen mit der D. noch abgewendet werden konnte, und deshalb den Schluss auf den Be- nachteiligungsvorsatz der Schuldnerin hindern könnten, sind nicht ersichtlich. III. Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben. Es ist aufzu- heben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei der Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die weiteren Voraussetzungen eines Rück- gewähranspruchs nach § 143 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO liegen vor. Die Beklag- 15 16 - 11 - te kannte zur Zeit der Zahlungen im Januar und Februar 2003 den Benachteili- gungsvorsatz der Schuldnerin. Dies folgt daraus, dass die beiden Geschäftsfüh- rer der Schuldnerin (ihre Gesellschafter B. und H. ) zugleich auch Gesellschafter und Geschäftsführer der Beklagten waren. Für die Kenntnis der Beklagten als Personengesellschaft kommt es auf die Kenntnis ihrer geschäfts- führenden Gesellschafter an (MünchKomm-InsO/Kayser, 3. Aufl., § 130 Rn. 50; Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 130 Rn. 133; vgl. BGH, Urteil vom 17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97, ZIP 1999, 196, 199). Als Ge- schäftsführer beider Gesellschaften vermittelten die genannten Personen die Kenntnis der für den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin maßgeblichen Umstände an die Beklagte. Kayser Gehrlein Vill Fischer Grupp Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 31.01.2008 - 334 O 253/05 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 27.05.2011 - 11 U 25/08 -