ECLI:DE:BGH:2021:190121UVIZR8.20.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 8/20 Verkündet am: 19. Januar 2021 Böhringer-Mangold Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 249 (Cb), § 849 Zum Umfang der Haftung eines Automobilherstellers nach §§ 826, 31 BGB ge- genüber dem Käufer des Fahrzeugs in einem sogenannten Dieselfall (hier: An- rechnung von Nutzungsvorteilen, Aufwendungsersatz, Verzugs- und Deliktszin- sen, außergerichtliche Rechtsanwaltskosten). BGH, Urteil vom 19. Januar 2021 - VI ZR 8/20 - OLG Naumburg LG Magdeburg - 2 - Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO unter Berücksichtigung bis zum 4. Dezember 2020 eingegan- gener Schriftsätze durch den Vorsitzenden Richter Seiters, den Richter Offen- loch, die Richterin Müller sowie die Richter Dr. Allgayer und Böhm für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 12. Dezember 2019 wird als unzulässig verworfen, soweit sie sich gegen die Feststellung des Annahmeverzugs erst ab dem 8. Juni 2017 wendet, und im Übri- gen zurückgewiesen. Die Klägerin trägt 3/4, die Beklagte trägt 1/4 der Kosten des Revi- sionsverfahrens. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin erwarb am 8. April 2015 zu einem Preis von 11.697,70 € von einem Dritten einen Gebrauchtwagen VW Golf Variant 2.0 TDl, der mit einem Dieselmotor des Typs EA189 ausgestattet ist. Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs. Die Fahrleistung beim Erwerb betrug 106.000 km. 1 - 3 - Für den Fahrzeugtyp wurde die Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt. Der Umfang der Stick- oxidemissionen des Fahrzeugs hängt davon ab, in welchem Ausmaß Abgase über ein Abgasrückführungsventil in den Ansaugtrakt des Motors zurückgeführt werden. Die das Abgasventil steuernde Software des Motorsteuerungsgeräts er- kannte, ob sich das Fahrzeug innerhalb oder außerhalb der Bedingungen des zur Erlangung der Typengenehmigung durchgeführten Testlaufs nach dem NEFZ (Neuer Europäischer Fahrzyklus) befand. Befand sich das Fahrzeug außerhalb der Bedingungen des NEFZ, wurden relativ weniger Abgase in den Ansaugtrakt des Motors zurückgeleitet, als wenn das Fahrzeug sich innerhalb der Bedingun- gen des NEFZ befand. Das Kraftfahrt-Bundesamt verpflichtete die Beklagte, die aus seiner Sicht gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 unzulässige Ab- schalteinrichtung bei allen betroffenen Fahrzeugen mit Dieselmotoren vom Typ EA189 zu entfernen und geeignete Maßnahmen zu ergreifen, um die Vorschrifts- mäßigkeit herzustellen. Ein daraufhin von der Beklagten angebotenes Software- Update wurde auf das streitgegenständliche Fahrzeug am 24. Mai 2019 aufge- spielt. Zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht be- trug die Laufleistung 242.000 km. Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin von der Beklagten die Zahlung von 11.697,70 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 24. April 2015 Zug um Zug gegen "Rückgabe" des Fahrzeugs, die Fest- stellung des Annahmeverzugs der Beklagten ab dem 24. April 2015, die Erstat- tung von Aufwendungen (Inspektionskosten etc.) in Höhe von insgesamt 474,83 € nebst Zinsen sowie die Freistellung von außergerichtlichen Rechtsver- folgungskosten in Höhe von 1.245,69 € nebst Zinsen. 2 3 4 - 4 - Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Entscheidung des Landgerichts abgeändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 3.497,25 € nebst Zinsen in beantragter Höhe seit dem 14. Juli 2017 Zug um Zug gegen "Rückgabe" des Fahrzeugs zu zahlen. Ferner hat es die begehrte Feststellung - allerdings mit Verzugsbeginn erst am 8. Juni 2017 - ausgesprochen und die Beklagte zur Zahlung vorgerichtli- cher Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 413,64 € nebst Zinsen seit dem 14. Juli 2017 verurteilt. Wegen der weitergehend geltend gemachten Ansprüche hat es die Klage abgewiesen. Dagegen haben beide Parteien die vom Berufungs- gericht zugelassene Revision eingelegt. Die Klägerin verfolgt ihre Klageanträge in vollem Umfang weiter. Die Beklagte hat ihre Revision zurückgenommen. Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil bei juris und unter BeckRS 2019, 36859 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, der Klägerin stehe gegen die Beklagte gemäß § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB ein Schadensersatzanspruch zu. Die geltend gemachten Aufwendun- gen seien allerdings nicht ersatzfähig. Die Klägerin müsse sich außerdem die gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Die erwartete Gesamtlaufleistung ei- nes Fahrzeugs der streitgegenständlichen Art werde auf 300.000 km geschätzt. Der Gebrauchsvorteil errechne sich, indem der von der Klägerin gezahlte Brutto- kaufpreis (11.697,70 €) mit den von ihr gefahrenen Kilometern (136.000) multi- pliziert und der sich ergebende Wert durch die erwartete Restlaufleistung im Er- werbszeitpunkt (194.000 km) geteilt werde. Somit ergebe sich eine von dem 5 6 - 5 - Schadensersatzanspruch abzuziehende Nutzungsentschädigung in Höhe von 8.200,45 €. Die Klägerin könne nur die Zahlung von Prozesszinsen gem. §§ 291, 288 BGB und nicht von Verzugszinsen verlangen, da die Beklagte vorprozessual nicht in Verzug gesetzt worden sei. Ein Anspruch auf Zahlung von Zinsen gem. § 849 BGB bestehe nicht, da die Klägerin im Austausch für den gezahlten Kauf- preis das Fahrzeug habe nutzen können. In Annahmeverzug sei die Beklagte erst aufgrund des Schreibens der Klä- gerin geraten, in dem diese zur Rücknahme des Fahrzeugs aufgefordert habe und nicht dadurch, dass sie das Fahrzeug in den Rechtsverkehr entlassen habe. Von den entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten könne die Klägerin - ausgehend von einem Gegenstandswert in Höhe von 3.497,25 € entsprechend der Höhe des tatsächlich bestehenden Schadensersatzan- spruchs - Freistellung nur in Höhe von 413,64 € entsprechend einer 1,3 Ge- schäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV-RVG, §§ 13, 14 RVG nebst Post- und Tele- kommunikationspauschale sowie Umsatzsteuer verlangen. Es sei nicht zu erken- nen, dass die außergerichtliche anwaltliche Tätigkeit umfangreich oder schwierig gewesen wäre. Mit der nur formelhaften Behauptung, die dem Sachverhalt zu- grundeliegenden tatsächlichen Aspekte und teilweise auch rechtlichen Fragen seien überdurchschnittlich komplex und schwierig, könne ein Überschreiten der Schwellengebühr nicht begründet werden. II. Die Revision der Klägerin ist teilweise bereits unzulässig und im Übrigen unbegründet. 7 8 9 10 - 6 - 1. Unzulässig ist die Revision der Klägerin, soweit sie sich nach ihrem An- trag auch gegen die teilweise Abweisung ihres Feststellungsantrags zum Annah- meverzug wendet. Denn die Revision rügt insoweit weder die Verletzung materi- ellen Rechts noch macht sie einen Verfahrensmangel geltend, sodass es an der notwendigen Begründung gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO fehlt. 2. Das Berufungsgericht hat frei von Rechtsfehlern angenommen, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerin gem. § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB analog auf Erstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs (vgl. hierzu Senatsurteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn.13 ff.) im Wege der Vorteilsanrechnung um die von der Klägerin gezogenen Nutzungsvorteile in Höhe von 8.200,45 € zu re- duzieren ist. Die insoweit von der Revision erhobenen Einwände, mit der Vor- teilsanrechnung würden die Präventionswirkung des Deliktsrechts verfehlt, das Gebot unionsrechtskonformer Rechtsanwendung verletzt, die Beklagte unange- messen entlastet und gesetzliche Wertungen missachtet, greifen nicht durch (vgl. Senatsurteile vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 64 ff. mwN und vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, NJW 2020, 2796 Rn. 11). 3. Bei der gemäß § 287 ZPO vorzunehmenden Bemessung der anzurech- nenden Vorteile ist das Berufungsgericht von folgender Berechnungsformel aus- gegangen: Bruttokaufpreis x gefahrene Strecke (seit Erwerb) Nutzungsvorteil = –––––––––––––––––––––––––––––––––––––––– erwartete Restlaufleistung im Erwerbszeitpunkt Diese Berechnungsmethode ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Gesamtlaufleistungserwartung von 300.000 km wird von der Revision nicht angegriffen und ist schon deshalb revisi- 11 12 13 14 - 7 - onsrechtlich hinzunehmen. Der Einwand der Revision, der errechnete Nutzungs- vorteil sei zumindest erheblich herabzusetzen, weil die Fahrzeugnutzung recht- lich unzulässig sei, verfängt nicht, da es im Rahmen der Vorteilsausgleichung auf die tatsächlich gezogenen Vorteile ankommt (vgl. zum Ganzen: Senatsurteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 78 ff. mwN). Entgegen der Ansicht der Revision ist die Vorteilsanrechnung auch nicht auf den Zeitraum bis zu einem etwaigen Eintritt des Schuldner- oder Annahme- verzugs der Beklagten beschränkt (zum Annahmeverzug vgl. bereits BGH, Urteil vom 2. Juli 1962 - VIII ZR 12/61, NJW 1962, 1909 f., juris Rn. 6). Die Vorteilsan- rechnung basiert darauf, dass die Klägerin mit der fortgesetzten Nutzung des Fahrzeugs einen geldwerten Vorteil erzielt. Ein etwaiger Verzug der Beklagten änderte hieran nichts (vgl. Senatsurteile vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 68 und vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, NJW 2020, 2796 Rn. 14). 4. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch den von der Klägerin erhobe- nen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen in Höhe von insgesamt 474,83 € verneint. Die Klägerin macht die Gebühren einer Hauptuntersuchung, Inspekti- onskosten einschließlich Verbrauchsmaterialien (Öl) sowie die Kosten des Aus- tauschs von Verschleißteilen einschließlich der Kosten für einen Service-Ersatz- wagen geltend, wobei die letzten dieser Aufwendungen im November 2015 ge- tätigt wurden. Aufwendungen der hier fraglichen Art, die zu den gewöhnlichen Unterhaltungskosten zählen, sind unter den im Streitfall gegebenen Umständen nicht ersatzfähig. Da die Klägerin das Fahrzeug wie vorgesehen genutzt hat, han- delt es sich insoweit nicht um vergebliche Aufwendungen (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, NJW 2020, 2796 Rn. 24). 15 16 - 8 - 5. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsge- richt der Klägerin nur Prozesszinsen gem. §§ 291, 288 BGB ab Klageerhebung zugesprochen hat. Ein weitergehender Zinsanspruch besteht nicht. Insbeson- dere befand sich die Beklagte nicht mit der Erstattung der Kaufpreissumme in Verzug. Die Klägerin hat der Beklagten im Hinblick darauf, dass sie in dem Schrei- ben vom 23. Mai 2017 die Erstattung des gesamten Kaufpreises in Höhe von 11.697,70 € nebst Aufwendungen verlangt und sich noch bis in die Revisions- instanz gegen die Anrechnung des Nutzungsersatzes gewehrt hat, die Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nicht zu den Bedingungen angeboten, von de- nen sie sie im Hinblick auf den im Wege der Vorteilsausgleichung geschuldeten und vom Kaufpreis in Abzug zu bringenden Nutzungsersatz hätte abhängig ma- chen dürfen. Sie hat damit durchgängig die Zahlung eines deutlich höheren Be- trags verlangt, als sie hätte beanspruchen können. Ein zur Begründung von Schuldnerverzug geeignetes Angebot ist unter diesen Umständen nicht gegeben, weil der Schuldner nur in Verzug geraten kann, wenn der Gläubiger die ihm ob- liegende Gegenleistung ordnungsgemäß anbietet (vgl. Senatsurteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 Rn. 85 f. mwN). Entgegen der Ansicht der Revision liegen auch keine besonderen Gründe vor, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der Parteien den soforti- gen Verzugseintritt ohne Mahnung rechtfertigen würden, § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB. Insbesondere ist der Streitfall mit den unter der Bezeichnung "fur semper in mora" erörterten Sachverhaltskonstellationen nicht vergleichbar (vgl. Senatsurteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, NJW 2020, 2796 Rn. 22). 17 18 19 - 9 - 6. Von der Revision wird nicht angegriffen, dass das Berufungsgericht auch einen Zinsanspruch gemäß § 849 BGB zutreffend verneint hat (vgl. Senats- urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 354/19, NJW 2020, 2796 Rn. 17 ff.). 7. Schließlich hält das Berufungsurteil den Angriffen der Revision auch in- soweit stand, als darin die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nur in einer Höhe von 413,64 € entsprechend einer 1,3 Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV-RVG, §§ 13, 14 RVG nebst Post- und Telekommunikationspauschale sowie Umsatzsteuer aus einem Gegenstandswert von 3.497,25 € entsprechend der Höhe des tatsächlich bestehenden Schadensersatzanspruchs als ersatzfähig an- gesehen wurden. Der gesetzliche Gebührentatbestand in Nr. 2300 VV-RVG bestimmt, dass eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden kann, wenn die Tätigkeit um- fangreich oder schwierig war. Ob dies der Fall ist, ist anhand der Umstände des 20 21 22 - 10 - konkreten Einzelfalls zu beurteilen. Die Revision zeigt keine Gesichtspunkte auf, die die Bewertung des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft erscheinen lassen könnten. Seiters Offenloch Müller Allgayer Böhm Vorinstanzen: LG Magdeburg, Entscheidung vom 23.05.2019 - 10 O 757/18 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 12.12.2019 - 12 U 91/19 -

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