6 C 2/16

Vorläufige Genehmigung von Mobilfunk‑Terminierungsentgelten und Durchführung des unionsweiten Konsolidierungsverfahrens • Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie verpflichtet die nationale Regulierungsbehörde, vor jeder Genehmigung beantragter Mobilfunkterminierungsentgelte das unionsweite Konsolidierungsverfahren erneut durchzuführen, sofern die Genehmigung den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinflussen kann. • § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG ist richtlinienkonform so auszulegen, dass die Verweisungsnorm die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens auch auf Entgeltgenehmigungen erstrecken kann; eine planwidrige Regelungslücke rechtfertigt analoge Rechtsfortbildung. • Die Bundesnetzagentur durfte die beantragte Entgeltgenehmigung vorläufig nach § 130 TKG erteilen, weil die Voraussetzungen für eine vorläufige Anordnung vorlagen und die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens ein rechtliches Hindernis für eine endgültige Entscheidung darstellte. Die Klägerin betreibt Mobilfunknetze und beantragte zum 1.12.2010 die Genehmigung von Terminierungsentgelten. Die Bundesnetzagentur erteilte mit Beschluss vom 30.11.2010 eine vorläufige Entgeltgenehmigung und führte anschließend ein Konsultations‑ und Konsolidierungsverfahren durch; mit Beschluss vom 24.2.2011 folgte die endgültige Genehmigung bis 30.11.2012. Das Verwaltungsgericht wies die Klage der Klägerin ab; mit der zulässigen Revision begehrt sie die Feststellung der Rechtswidrigkeit des vorläufigen Beschlusses. Der Senat legte dem EuGH die Frage vor, ob Art. 7 Abs. 3 Rahmenrichtlinie die Pflicht zur erneuten Durchführung des Konsolidierungsverfahrens vor jeder Entgeltgenehmigung begründet; der EuGH bejahte dies. Die Klägerin rügte, § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG sei nicht unionsrechtskonform auslegungsfähig. Der Senat entschied, die Revision sei unbegründet und wies die Fortsetzungsfeststellungsklage ab. • Zulässigkeit: Die Fortsetzungsfeststellungsklage war zulässig, weil die vorläufige Entgeltgenehmigung durch die endgültige Entscheidung erledigt wurde und Wiederholungsgefahr besteht. • Rechtsgrundlage: Für vorläufige Entgeltgenehmigungen besteht eine spezialgesetzliche Ermächtigung in § 130 TKG; diese Norm erlaubt vorläufige Anordnungen bis zur endgültigen Entscheidung. • Unionsrechtliche Pflicht: Der EuGH stellte fest, dass Art. 7 Abs. 3 Rahmenrichtlinie die nationale Regulierungsbehörde verpflichtet, das Konsolidierungsverfahren vor jeder Genehmigung erneut durchzuführen, wenn die Genehmigung den grenzüberschreitenden Handel beeinträchtigen kann. • Richtlinienkonforme Auslegung und Rechtsfortbildung: § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG ist richtlinienkonform dahin auszulegen, dass die Verweisungsnorm im Wege analogen Ausfüllens auf Entgeltgenehmigungen erstreckt werden kann; eine planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes liegt vor und rechtfertigt diese analoge Rechtsfortbildung. • Anordnungsgrund: Die Voraussetzungen für eine vorläufige Anordnung lagen vor. Es bestand zumindest die hinreichende Wahrscheinlichkeit des Klageerfolgs und ein Anordnungsgrund, weil die Durchführung des Konsolidierungsverfahrens ein rechtliches Hindernis für eine sofortige endgültige Entscheidung darstellte und ohne vorläufige Regelung erhebliche Wettbewerbs‑ und Nutzerinteressen sowie Insolvenz‑ und Zwischenfinanzierungsrisiken drohten. • Ermessensfehler: Kein Ermessensfehler. Die Bundesnetzagentur war wegen der unionsrechtlichen Vorgaben verpflichtet, das Konsolidierungsverfahren zu berücksichtigen; die Entscheidung, die Zeit bis zum Abschluss des Verfahrens durch eine vorläufige Genehmigung zu überbrücken, war sachgerecht. • Anwendung des Unionsrechts: Unabhängig davon, ob Art. 7 Abs. 3 unmittelbar wirkt, ist die richtlinienkonforme Geltung durch Auslegung und gegebenenfalls Rechtsfortbildung möglich und geboten. • Abwägung: Die durch das Konsolidierungsverfahren entstehenden Verzögerungen sind mit dem Ziel eines kohärenten Binnenmarktes vereinbar; die daraus resultierende Rechtsunsicherheit ist hinzunehmen gegenüber den Zielen des EU‑Binnenmarkts und einheitlicher Anwendung des Unionsrechts. Die Revision der Klägerin wird zurückgewiesen; die Fortsetzungsfeststellungsklage bleibt in der Sache ohne Erfolg. Die vorläufige Entgeltgenehmigung vom 30.11.2010 war nicht rechtswidrig. Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie verpflichtet die Bundesnetzagentur, das Konsolidierungsverfahren vor jeder Genehmigung beantragter Mobilfunkterminierungsentgelte erneut durchzuführen, soweit die Genehmigung den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen kann. § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG ist im Sinne der Richtlinie auszulegen beziehungsweise im Wege analogen Schließens zu ergänzen, sodass die Bundesnetzagentur unionsrechtskonform verpflichtet war, das Konsolidierungsverfahren zu berücksichtigen; vor diesem Hintergrund war die Erteilung einer vorläufigen Entgeltgenehmigung nach § 130 TKG zur Abwendung schwerer Nachteile gerechtfertigt und damit verfahrensrechtlich und materiell zulässig.