22 U 237/22

Der Kläger wird auf die Absicht des Senats hingewiesen, seine Berufung gegen das am 28.04.2022 verkündete Urteil der 19. Zivilkammer des Landgerichts Darmstadt, Az.: 19 O 347/21, durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Der Kläger erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen. Die zulässige Berufung wird gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen sein, da der Senat nach derzeitigem Sachstand davon überzeugt ist, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, eine Entscheidung des Senats für die Fortbildung des Rechts oder für die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 ZPO). Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen. 1. Gewährleistungsansprüche scheiden vorliegend aus, da der Kaufvertrag bezüglich des hier streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht zwischen den Parteien zustande gekommen ist. 2. Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus § 826 BGB wegen sittenwidriger, vorsätzlicher Schädigung. Der Bundesgerichtshof hat bezüglich des Dieselmotors der Baureihe EA 189 entschieden, dass das Verhalten von VW sittenwidrig war, da auf der Grundlage einer für den Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) systematisch, langjährig und in Bezug auf den Dieselmotor der Baureihe EA 189 in siebenstelligen Stückzahlen in Deutschland Fahrzeuge in Verkehr gebracht wurden, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden (BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, zitiert nach juris, Rz. 16). Es kann nicht festgestellt werden, dass vorliegend eine Abschalteinrichtung zum Einsatz kommt, die mit derjenigen vergleichbar ist, die im Dieselmotor des Typs EA 189 Verwendung gefunden hat. a) Thermofenster: Der Umstand, dass die Abgasrückführung über eine temperaturabhängige Steuerung verfügt, reicht für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der in einer Gesamtschau durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19, zitiert nach juris, Rz. 15; Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, zitiert nach juris, Rz. 14 mwN; Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, zitiert nach juris, Rz. 12 mwN; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651 mwN; Beschluss vom 13.10.2021 - VII ZR 179/21, zitiert nach juris, Rz. 11 nwN). Zum sog. „Thermofenster“ hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht mit der Fallkonstellation zu vergleichen ist, die dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 zugrunde gelegen hat. Dort war die Software bewusst und gewollt so programmiert, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten wurden (Umschaltlogik), sie zielte damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde ab. Damit nicht zu vergleichen ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems, das nicht danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, zitiert nach juris, Rz. 17, 18; Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, zitiert nach juris, Rz. 27) Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn zu einem - unterstellten - Verstoß gegen die VO 715/2007/EG weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Die Annahme einer Sittenwidrigkeit setzt voraus, dass bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein gehandelt wurde, eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und der darin liegende Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Fehlt es hieran, ist der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzungen nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, zitiert nach juris, Rz. 17, 18, 19; Beschluss vom 09.03.2021 - VI ZR 889/20, zitiert nach juris, Rz. 27, 28; Urteil vom 13.07.2021 - VI ZR 128/20, zitiert nach juris, Rz. 13.). Der Bundesgerichtshof hat sich in seinen Entscheidungen vom 16.09.2021 (VII ZR 190/20, VII ZR 286/20, VII ZR 321/20, VII ZR 322/20) erneut zum Thermofenster geäußert. Zwischen den Parteien war dort u. a. streitig, bei welchen Außen-/Ladelufttemperaturen die Abgasrückführung zurückgefahren wurde. Die dortigen Kläger machten jeweils geltend, die Beklagte habe das Thermofenster in Form einer verbotenen Abschalteinrichtung exakt auf die Prüfbedingungen im NEFZ abgestimmt. Der Bundesgerichtshof hat u. a. ausgeführt (BGH, Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, zitiert nach juris, Rz. 29, 30, 32; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 286/20, zitiert nach juris, Rz. 29, 30, 32; Urteil vom 16.09.2021 - VII ZR 321/20, zitiert nach juris, Rz. 29, 30, betroffen waren dort Fahrzeuge, die mit dem Motor OM 651 ausgestattet sind): „Unabhängig davon, dass schon der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit des Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen nicht gegeben war, hat das Berufungsgericht jeweils in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ein besonders verwerfliches Verhalten auch im Hinblick auf eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters ausgeschlossen. Bei einer Abschalteinrichtung, die - wie hier - im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeitet wie im realen Fahrbetrieb und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden kann, kann bei Fehlen sonstiger Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen, so dass es bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit fehlt.“ Ebenso fehlt es nach Auffassung des Bundesgerichtshofs am erforderlichen Schädigungsvorsatz. Allein aus der zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage sei nicht dargetan, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr der Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen (BGH, Urteile vom 16.09.2021 - VII ZR 190/20, VII ZR 286/29, VII ZR 321/20, zitiert nach juris, Rz. 32). Im Gegensatz zu der Abschalteinrichtung, die im Dieselmotor des Typs EA 189 Verwendung gefunden hat, verhält es sich beim Thermofenster so, dass nicht grundsätzlich auf dem Prüfstand und auf der Straße unterschiedliche Abgasrückführungsmodi aktiviert werden, sondern die Abgasrückrückführung wird temperaturabhängig stärker oder weniger stark aktiviert. Bei Abschalteinrichtungen, die vom Grundsatz her im normalen Fahrbetrieb in gleicher Weise arbeiten wie auf dem Prüfstand und bei denen Gesichtspunkte des Motorschutzes bzw. des Bauteilschutzes als Rechtfertigung ernsthaft erwogen werden können, kann bei Fehlen konkreter Anhaltspunkte nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden in dem Bewusstsein agiert haben, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss in dieser Situation, selbst wenn hinsichtlich des Thermofensters von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen sein sollte, eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und Gesetzesanwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18, BeckRS 2019, 15640; OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019 - 12 U 123/18, BeckRS 2019, 23793; OLG Koblenz, Urteil vom 12.10.2020 - 12 U 1525/19, BeckRS 2020, 26331; Urteil vom 23.11.2020 - 12 U 2250/19, BeckRS 2020, 34075). Die Beklagte hat bereits im Rahmen der Klageerwiderung vom 09.03.2022 ausführlich und plausibel vorgetragen, dass der Einsatz von Thermofenstern zum Schutz des Motors und für den sicheren Fahrzeugbetrieb technisch erforderlich und notwendiger Bestandteil eines jeden Dieselfahrzeugs sei. Eine Abgasrückführung, die in allen Temperaturbereichen identisch wäre, könne zu plötzlichen, ggf. erheblichen, auch durch Wartungen nicht vermeidbaren Motorenschäden und Risiken für den sicheren Betrieb des Fahrzeugs führen. Dies werde durch viele wissenschaftliche und ingenieurtechnische Studien bestätigt und sei unter den Experten unstrittig. Die grundsätzliche Verwendung einer temperaturabhängigen Abgasrückführung sei zwingend, ihre jeweilige Ausgestaltung unterschiedlich, da sich der Stand der Technik zwischen den Aggregaten unterscheide und über die Jahre fortentwickelt habe. Vor diesem Hintergrund kann es nach Auffassung des Senats nicht ausgeschlossen werden, dass die Beklagte fahrlässig die Rechtslage verkannt hat. Solange in Betracht zu ziehen ist, dass die Beklagte die Rechtslage fahrlässig verkannt hat, fehlt es in subjektiver Hinsicht an dem für die Sittenwidrigkeit erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 23.11.2020 - 12 U 2250/19, BeckRS 2020, 34075) In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass im Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ ausgeführt wird, dass eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, eine Abschaltung sei erforderlich, um den Motor vor Beschädigung zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verstoße (S. 123 des Berichts der Untersuchungskommission „Volkswagen“). Eine Auslegung, wonach ein Thermofenster eine zulässige Abschalteinrichtung darstellt, ist jedenfalls nicht unvertretbar. Dies ergibt sich auch aus der Vielzahl der dazu bisher ergangenen obergerichtlichen Entscheidungen (z. B. OLG Koblenz, Urteil vom 16.11.2020 - 12 U 2252/19, BeckRS 2020, 34061, Urteil vom 21.10.2019 - 12 U 246/19, BeckRS 2019, 25135; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 - 10 U 134/19, NZV 2019, 579; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 - 3 U 148/18, BeckRS 2019, 15640). Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann daher nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden. Hinzu kommt, dass der Streit um die Zulässigkeit und Größe eines Thermofensters einen Expertenstreit darstellt, bei dem nicht nur Rechtsfragen, sondern auch technische Details eine Rolle spielen. Vor diesem Hintergrund führt der Umstand, dass das in dem Fahrzeug der Klägerin verbaute Thermofenster möglicherweise in seiner technischen Ausgestaltung unzulässig sein könnte, nicht dazu, dass von einem Sittenverstoß auf Seiten der Beklagten auszugehen wäre (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 23.11.2020 - 12 U 2250/19, BeckRS 2020, 34075; OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019 - 12 U 123/18, BeckRS 2019, 23793; OLG München, Beschluss vom 09.02.2020 - 27 U 1998/20, zitiert nach juris, Rz. 65). Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 (Az. C 693/18; NJW 2021, 1216) ist nicht geeignet, eine bereits zum Zeitpunkt der Genehmigungszulassung bestehende subjektive Kenntnis der bei der Herstellerin verantwortlich Tätigen rückwirkend zu begründen (OLG Koblenz, Urteil vom 08.02.2021, Az. 12 U 471/20, BeckRS 2021, 1241). Im Übrigen ist auch zu berücksichtigen, dass sich ein Fahrzeughersteller bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 auf die Zulässigkeit der Verwendung von Thermofenstern verlassen durfte und damit - anders als bei der Prüfstandmanipulation - eine Täuschungskonstellation und der erforderliche Schädigungsvorsatz des Herstellers gerade nicht vorliegen (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 19.03.2021 - 12 U 210/20). Das KBA hat in seinen Schreiben vom 11.02.2021 und 08.03.2021 - jeweils betreffend den Motortyp EA288 - u. a. zum Thermofenster ausgeführt, dass jedes Fahrzeug mit einem Dieselmotor und AGR über eine temperaturbedingte AGR-Regelung (sog. „Thermofenster“) verfügt. Diese führt in der Regel zu einer Reduktion der AGR-Raten bei niedrigen Umgebungs-, Ansaugluft-, oder Ladelufttemperaturen. Eine Reduzierung dieser Rate führt in der Regel zu erhöhten Stickoxid-(NOx)Emissionen des Motors bei zu niedrigen oder hohen Außentemperaturen. Die Korrektur kann aus Gründen des Motorschutzes gerechtfertigt sein, wenn dadurch u. a. übermäßige temperaturbedingte Ablagerungen oder Kondensation vermieden werden, die zur Beschädigung des Motors inklusive der Bauteile führen. Eine Unzulässigkeit einer solchen Funktion wurde beim Motor EA288 durch das KBA nicht festgestellt. Für den Senat sind vorliegend keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass im Rahmen der Überprüfungen Unterlagen bewusst gefälscht oder sonst unwahre Angaben gegenüber dem KBA gemacht worden sein könnten, die auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/11, BeckRs 2021, 33038). b) Prüfstandserkennung: Eine Zykluserkennung bzw. Fahrkurvenerkennung oder Akustikfunktion stellt keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, die mit derjenigen vergleichbar ist, die im Dieselmotor des Typs EA189 Verwendung gefunden hat.Soweit der Kläger behauptet, in ihrem Fahrzeug sei eine Akustikfunktion vorhanden, ist nicht ersichtlich, dass mit der Akustikfunktion etwas Anderes gemeint ist als die Fahrkurvenerkennung (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 22.07.2021 - 8 U 201/20, BeckRS 2021, 44962, Rz. 38). Eine Prüfzykluserkennung ist nicht per se unzulässig, sondern nur dann, wenn sie dazu benutzt wird, um die Funktion eines Teils des Emissionskontrollsystems so zu verändern, dass deren Wirksamkeit im normalen Fahrbetrieb verringert wird (vgl. OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 07.10.2020 - 4 U 171/18, zitiert nach juris, Rz. 49; OLG Hamm, Urteil vom 07.12.2020 - 8 U 45/20, zitiert nach juris, Rz. 117; OLG Oldenburg, Urteil vom 19.03.2021 - 6 U 328/20, zitiert nach juris, Rz. 61; OLG Stuttgart, Urteil vom 04.05.2021 - 16a U 202/19, zitiert nach juris, Rz. 56). Dass dies bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug der Fall ist, bestreitet die Beklagte unter Hinweis darauf, dass an die Fahrkurvenerkennung keine Funktion mit Auswirkungen auf die Schadstoffemission geknüpft seien. Dem Senat ist aus anderen Verfahren bekannt, dass das KBA in diversen Auskünften u. a. ausgeführt hat, dass der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung nicht unzulässig ist, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt wird. Prüfungen des KBA zeigten, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten wurden, sodass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Vorliegend ergibt sich dies z. B. aus den Auskünften des KBA vom 13.11.2020 und 15.12.2020 (vorgelegt als Anlagen B 11 und B 12). Anderes ergibt sich auch nicht aus der Tatsache, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mit einem SCR-Katalysator ausgestattet ist. Das KBA hat insoweit mit dem eben genannten Schreiben vom 13.11.2020 und mit Schreiben vom 08.03.2021 (vorgelegt als Anlage B 22) erläutert, dass im Falle der Fahrzeuge mit nachgeschalteter Abgasnachbehandlung mittels SCR-Katalysator (selektive katalytische Reduktion) die Fahrkurvenerkennung zur Umschaltung der Betriebsmodi der Abgasrückführung im Rahmen der Typprüfung genutzt wird, wobei eine Verringerung der Raten der Abgasrückführung durch die Abgasnachbehandlung kompensiert werden kann. Im Prinzip wird die NOx-mindernde Wirksamkeit des AGR-Systems zurückgefahren, sobald das SCR-System seine NOx-mindernde Wirkung entfalten kann. Bei einer Betrachtung des gesamten Emissionskontrollsystems bleiben somit die Schadstoffemissionen unterhalb der Grenzwerte. Dies erfolgt nicht nur über die Fahrkurve im Testzyklus, sondern auch unter realen Betriebsbedingungen auf der Straße. Die Umschaltung der Betriebsmodi erfolgt dabei über physikalische Motorparameter wie z. B. die Temperatur des SCR-Katalysators. Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Fahrkurvenfunktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten werden, sodass die Fahrkurvenerkennung bei Fahrzeugen mit dem Motor EA288 nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet wird. Erkennungssysteme, die für die Fahrzeugsoftware erkennen lassen sollen, ob das Fahrzeug sich im NEFZ-Prüfstand oder im Regelbetrieb befindet, stellen schon keine Abschalteinrichtungen dar. Vielmehr handelt es sich in erster Linie um bloße Erkenntnisinstrumente, also um Fahrzeugdiagnosesysteme. Eine unzulässige Abschalteinrichtung könnte darin nur dann liegen, wenn aufgrund der Fahrkurven- und Temperaturerkennung sowie der Zeiterfassung das Emissionskontrollsystem verändert, seine Wirksamkeit verringert wird und die Funktion erforderlich ist, um die Grenzwerte im Prüfzyklus einzuhalten. Das scheint nach den bereits vor einigen Jahren anhand zahlreicher repräsentativer EA288-Fahrzeuge durchgeführten Feldprüfungen des KBA indes gerade nicht der Fall zu sein. Es ist daher unzutreffend, von dem bloßen Vorliegen einer Fahrkurvenerkennung, Temperaturerkennung und Zeiterfassung auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zu schließen. Jedenfalls aber kann bei dem Gesamtverhalten der Beklagten betreffend den Motor EA288 am Maßstab des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 30.07.2020 (V ZR 5/20) gemessen auch bezüglich der Erkennungssysteme kein objektiv sittenwidrig schädigendes Verhalten angenommen werden (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 07.12.2020 - 8 U 45/20, zitiert nach juris, Rz. 117, 118). Ferner ergibt sich aus weiteren Auskünften des KBA, dass das KBA insgesamt umfassende Untersuchungen an Fahrzeugen mit Motoren der Reihe des EA 288 durchgeführt hat. Es wurde bei keinem Fahrzeug, welches ein Aggregat des EA 288 aufweist und durch das KBA untersucht wurde, eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. Auch hinsichtlich der AdBlue-Dosierung lässt sich nicht erkennen, dass hier eine unzulässige Abschalteinrichtung, vergleichbar mit derjenigen, die im Dieselmotor des Typs EA189 Verwendung gefunden hat, zum Einsatz gekommen ist bzw. kommt. Soweit sich der Kläger insoweit in seiner Berufungsbegründung (Seite 6, Bl. 455 der Akte) auf ein Urteil des OLG Naumburg vom 09.04.2021 in dem Verfahren 8 U 68/20 bezieht, so ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass das OLG Naumburg im Rahmen des Urteils vom 17.12.2021 in dem Verfahren 8 U 36/21 die von dem Kläger genannte Rechtsprechung aufgegeben und die Berufung des dortigen Klägers (Eigentümer eines VW T6 Multivan mit einem Motor des Typs EA 288 EU 6 SCR) zurückgewiesen hat. Im Übrigen scheitert eine Haftung gemäß § 826 BGB - unterstellt man bezüglich der verschiedenen behaupteten Prüfzykluserkennungen deren Unzulässigkeit - aber auch daran, dass der Senat nicht erkennen kann, dass die für die Beklagte verantwortlich handelnden Personen in dem Bewusstsein agiert haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Dass die Steuerung evident unzulässig wäre, worauf womöglich ohne weiteres - wie im Fall der „Umschaltlogistik“ im Motor EA 189 - der Schluss auf ein Rechtswidrigkeitsbewusstsein der für die Beklagte handelnden Personen gezogen werden könnte, ist nicht ersichtlich (vgl. BGH, Beschluss vom 21.03.2022 - VI ZR 334/21, zitiert nach juris, Rz. 19 ff.). Dies ist gerade im Hinblick auf die Einschätzung des KBA und die Ergebnisse der „Untersuchungskommission Volkswagen“ nicht erkennbar. Gerade im Hinblick auf die Schwierigkeiten der Beurteilung einer möglichen Unzulässigkeit, von der nicht einmal das KBA als entsprechende Fachbehörde ausgeht, ist nicht von einer „greifbar“ rechtswidrigen Software auszugehen, die den Schluss auf ein Rechtswidrigkeitsbewusstsein zulassen würde. Vor diesem Hintergrund waren die Auswirkungen der Fahrkurvenerkennung auf die Schadstoffemission auch nicht im Wege einer Beweisaufnahme zu klären. Eine Abweichung der im Prüfstandbetrieb unter den Bedingungen des NEFZ gemessenen NOx-Emissionen von denen im normalen Fahrbetrieb ist kein Anhaltspunkt für den Einsatz einer die Täuschung des KBA beabsichtigenden, das Abgasverhalten gezielt unter den Bedingungen des NEFZ beeinflussenden Steuerungssoftware. Weist ein Fahrzeug höhere Emissionswerte im Straßenbetrieb auf als unter Prüfstandsbedingungen, kann dies auch auf andere Umstände als den Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung zurückzuführen sein, weshalb nicht notwendigerweise beim Vorliegen höherer Emissionswerte im Realbetrieb von einem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgegangen werden muss. Die Tatsache, dass ein Fahrzeug im normalen Fahrbetrieb höhere Emissionen aufweist, als im für die Prüfung der Einhaltung der Werte der Euro 5-Norm (bzw. Euro 6-Norm) maßgeblichen NEFZ, ist allgemein bekannt. Die für die Einhaltung der Euro-5-Norm (bzw. Euro-6-Norm) relevanten im NEFZ-Verfahren gemessenen Werte entsprechen grundsätzlich auch ohne unzulässige Beeinflussung des Messverfahrens nicht den im Rahmen des tatsächlichen Gebrauchs des Fahrzeugs anfallenden Emissionswerten. Der Straßenbetrieb ist mit der Prüfstandssituation nicht vergleichbar. Dies gilt sowohl hinsichtlich der angegebenen Kraftstoffverbräuche als auch der Grenzwerte für Emissionen. Auf dem Prüfstand wird eine bestimmte „ideale“, nicht der Praxis entsprechende Situation vorgegeben, etwa hinsichtlich der Umgebungstemperatur, der Kraftentfaltung (Beschleunigung und Geschwindigkeit), Abschaltung der Klimaanlage usw., so dass der erzielte Wert zwar zu einer relativen Vergleichbarkeit unter den verschiedenen Fahrzeugfabrikaten und -modellen führen mag, absolut genommen aber jeweils nicht mit dem Straßenbetrieb übereinstimmt. Gerade deshalb hat der europäische Gesetzgeber auf Druck der Umweltverbände und Umweltparteien zwischenzeitlich den früher geltenden gesetzlichen Prüfzyklus NEFZ durch den sogenannten RDE-Test ersetzt, und zwar mit einem Konformitätsfaktor von zunächst 2,1. Danach wird zukünftig nicht nur auf dem Prüfstand, sondern auch im Straßenbetrieb gemessen, wobei im Straßenbetrieb allerdings der für den Prüfstand geltende Grenzwert zunächst noch um das 2,1-fache überschritten werden darf. Angesichts des Umstandes, dass im NEFZ-Prüfzyklus gerade keine realistischen Werte für den Straßenbetrieb zu erwarten sind, kann allein der Hinweis darauf, dass verschiedene Prüforganisationen erhöhte Abgaswerte im Straßenbetrieb gemessen haben, unabhängig von der Frage, ob überhaupt das Fahrzeug des Klägers hiervon konkret betroffen ist, nicht ausreichend, um die Schlussfolgerung des Klägers als naheliegend erscheinen zu lassen, sein Fahrzeug sei mit einer Prüfstandserkennungssoftware versehen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 16.06.2020 - 16a U 228/19, zitiert nach juris, Rz. 94; Beschluss vom 14.12.2020 - 16a U 155/19, zitiert nach juris, Rz. 57 - 62; OLG Celle, Urteil vom 13.11.2019 - 7 U 367/18, zitiert nach juris, Rz. 34 - 36). c) OBD-System: Eine Täuschung hinsichtlich des OBD-Systems ist nicht ersichtlich. Bei dem OBD-System handelt es sich nicht um eine Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007, weil es die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems selbst weder aktiviert, verändert, verzögert noch deaktiviert (vergleiche Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007). Vielmehr überwacht das OBD-System u. a. die Abgasrückführung und zeigt dem Fahrer über eine Kontrollleuchte Fehler an. Dies bedeutet, dass das OBD-System die Funktionsweise der Abgasrückführung lediglich wiedergibt. Enthält diese eine unzulässige Abschalteinrichtung und werden deswegen die Grenzwerte überschritten, so zeigt das OBD-System zwar keinen Fehler an. Dies lässt aber keinen Schluss auf ein besonders verwerfliches Verhalten der Beklagten zu, solange - wie hier - nicht festzustellen ist, dass eine etwaige Verwendung von Abschalteinrichtungen sittenwidrig ist (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.10.2020 - 17 U 296/19, zitiert nach juris, Rz. 72; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.05.2021 - I-18 U 526/19, zitiert nach juris, Rz. 38, 39). Im Übrigen hat auch das Kraftfahrtbundesamt in einem vergleichbaren Fall mit Auskunft vom 30.08.2022 (vorgelegt als Anlage BE 1) ausdrücklich bestätigt, dass das OBD-System hinsichtlich der Überwachung des SCR-Katalysators die regulatorischen Anforderungen erfüllt. 3. Ein Anspruch aus § 831 BGB kommt aus o. g. Gründen nicht in Betracht. 4. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB besteht nicht, da eine Täuschung durch die Beklagte nicht erkennbar ist. 5. Auch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. Art. 26 Abs. 1, 46 der Typgenehmigungsverfahrens-Richtlinie kann der Kläger keinen Schadensersatzanspruch herleiten. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Schlussanträge des EuGH-Generalanwalts Rantos vom 02.06.2022 in der Rechtssache C-100/21, BeckRS 2022, 12232 und der unlängst ergangenen Entscheidung in dieser Sache. Selbst wenn man davon ausgeht, dass §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. Art. 26 Abs. 1, 46 der Typgenehmigungsverfahrens-Richtlinie ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB darstellen könnten (dagegen noch zuletzt BGH Urteil vom 20.04.2022, BeckRS 2022, 12628; dagegen auch OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 01.08.2022, BeckRS 2022, 25320), fehlt es an einem Anspruch: Es fehlt bereits an Darlegungen des Klägers dazu, dass sein von der EG-FGV bzw. Typgenehmigungsverfahrens-Richtlinie geschütztes Interesse überhaupt tangiert ist. Das geschützte Rechtsgut der Norm ist dasjenige, kein Fahrzeug zu erwerben, das nicht zugelassen wird oder nicht Gegenstand eines Weiterverkaufs sein kann (Schlussanträge Rantos vom 02.06.2022, BeckRS 2022, 12232, Rz. 50). Dass dies bei dem 2017 erstzugelassenen und von dem Kläger weiterhin genutzten Pkw der Fall sein soll, macht er selbst nicht geltend. Anhaltspunkte dafür, dass dem Pkw die Zulassung entzogen werden würde oder man diesen nicht weiterveräußern könnte, gibt es nicht (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 17.06.2022 - 15 U 180/20, BeckRS 2022, 14758; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 30.06.2022 - 16 U 250/20, BeckRS 2022, 16140, Rz. 71; OLG München, Beschluss vom 12.07.2022 - 27 U 1635/22, BeckRS 2022, 16986, Rz. 5, 7; OLG Hamm, Beschluss vom 08.11.2022 - 21 U 14/22, BeckRS 2022, 32271, Rz. 31; OLG Düsseldorf, Urteil vom 04.11.2022 - 7 U 279/21, BeckRS 2022, 33519, Rz. 39; OLG Koblenz, Urteil vom 03.11.2022 - 6 U 568/22, BeckRS 2022, 33748, Rz. 25; OLG Köln, BeckRS 2022, 28270, Beschluss vom 13.10.2022 - 27 U 20/21, Rz. 36; OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 13.09.2022 - 8 U 184/21, BeckRS 2022, 26387, Rz. 50; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 03.01.2023 - 24 U 64/22). Der Kläger macht Schadensersatz wegen eines ungewollten Vertrages geltend; es geht ihm nicht um Schäden, die ihr dadurch entstanden sind, dass das Fahrzeug nicht zugelassen wurde bzw. nicht weiterveräußert werden durfte. Ein Schadensersatz wegen eines ungewollten Vertrages wäre aber selbst nach der Auffassung des Generalanwaltes Rantos nicht vom Schutzbereich der Norm umfasst. Das wirtschaftliche Selbstbestimmungsinteresse, welches sich in dem Versuch der Rückabwicklung eines Vertrages dokumentiert, stellt nicht den vom Schutzbereich der Norm umfassten Schaden dar. Selbst wenn man dies anders sähe, hätte die Beklagte jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt (vgl. OLG Braunschweig, Urteil vom 11.10.2022 - 7 U 159/21, BeckRS 2022, 27100, Rz. 68; OLG Hamm, Urteil vom 02.08.2022 - 13 U 133/21, BeckRS 2022, 20443, Rz. 68 ff.; OLG Hamm, Beschluss vom 08.11.2022 - 21 U 14/22, BeckRS 2022, 32271, Rz. 33; OLG Koblenz, Urteil vom 03.11.2022 - 6 U 568/22, BeckRS 2022, 33748, Rz. 27; OLG Dresden, Urteil vom 21.10.2022 - 10a U 1062/21, BeckRS 2022, 31242, Rz. 11 f.; OLG Köln, BeckRS 2022, 28270, Beschluss vom 13.10.2022 - 27 U 20/21, Rz. 31 ff., OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 03.01.2023 - 24 U 64/22). Erforderlich für eine Haftung der Beklagten aus § 823 BGB ist in jedem Fall ein zumindest fahrlässiges Handeln. Fahrlässigkeit setzt die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit des Handelns voraus. Ein Rechtsirrtum des Handelnden schließt Fahrlässigkeit nur bei Unvermeidbarkeit aus. Ein Rechtsirrtum ist jedoch auch bei Anlegung des erforderlichen strengen Maßstabes dann ausnahmsweise unvermeidbar, wenn der Schuldner nach sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage mit einem Unterliegen im Rechtsstreit nicht zu rechnen brauchte. Dafür genügt es, dass die zuständige Aufsichtsbehörde die Rechtsfrage zugunsten des Handelnden beantwortet hätte (BGH, Urteil vom 27.06.2017 - VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004; Urteil vom 27.09.1989 - IVa ZR 156/88, NJW BGH, NJW-RR 1990, 160). Jedenfalls bis in das Jahr 2016 durfte die Beklagte aber davon ausgehen, dass das von ihr verbaute Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen würde. Das ergibt sich zunächst aus dem Untersuchungsbericht Volkswagen. Die Beklagte durfte aber auch dessen unbeschadet auf die Einschätzung der Genehmigungsbehörden vertrauen, die jedenfalls bis zum Jahr 2016 keine Bedenken gegen den Einbau eines Thermofensters hatten. Das KBA geht bis heute und in Kenntnis des Thermofensters davon aus, dass in dem streitgegenständlichen Motortyp keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 08.11.2022 - 21 U 14/22, BeckRS 2022, 32271, Rz. 33). Eine Nachfrage bei der Zulassungsbehörde unter Angabe des vollen Sachverhalts hätte demnach die Auskunft ergeben, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt. Der Beklagten kann so nicht vorgeworfen werden, die Rechtslage schuldhaft verkannt zu haben. In einem solchen Fall könnte man Fahrlässigkeit (oder dann gegebenenfalls auch Vorsatz) allenfalls dann annehmen, wenn die Beklagte das KBA aktiv getäuscht hätte. Eine Täuschung des KBA durch die Beklagte ist hier nicht ersichtlich, denn es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass im Rahmen der Überprüfungen Unterlagen bewusst gefälscht oder sonst unwahre Angaben gegenüber dem KBA gemacht worden sein könnten, die auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten. Auch hier ist zu berücksichtigen, dass auch bei einem Unterlassen der erforderlichen Angaben, die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gehalten gewesen wäre, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 126/11, BeckRS 2021, 33038). Es kann dahinstehen, ob das Fahrzeug von einer freiwilligen Service-Maßnahme betroffen ist. Eine freiwillige Service-Maßnahme steht insoweit keinem Rückruf gleich (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19, zitiert nach juris, Rz. 21). Daneben sind derartige freiwillige Servicemaßnahmen schon nicht geeignet, Rückschlüsse auf das Vorstellungsbild der Beklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt der Tatbestandsverwirklichung - spätestens dem Eintritt des behaupteten Schadens in Form des Vertragsschlusses zu ziehen. Vor dem Hintergrund, dass das KBA bezüglich des EA288-Motors in Kenntnis des sog. Dieselskandals trotz diverser Untersuchungen und Überprüfungen des Motors bis zum heutigen Zeitpunkt keinen Anlass für einen verpflichtenden Rückruf gesehen hat, hat das Oberlandesgericht Koblenz das Vorliegen des Vorsatzes hinsichtlich einer sittenwidrigen Schadenszufügung nach § 826 BGB verneint. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Koblenz stehe danach fest, dass die Beklagte bezüglich ihrer Ansicht von der Ordnungsgemäßheit des EA288-Motors mit der jedenfalls bislang durch das KBA vertretenen Auffassung übereinstimme. Es sei daher davon auszugehen, dass die Ansicht der Beklagten bezüglich der Gesetzmäßigkeit des Motors jedenfalls rechtlich und technisch sehr gut vertretbar sei, da sie vom KBA geteilt werde (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 21.05.2021 - 8 U 1337/20, zitiert nach juris, Rz. 60; Urteil vom 08.01.2021 - 8 U 258/20, zitiert nach juris, Rz. 47). Dem folgt der Senat. Wie bereits ausgeführt, wurden umfangreiche Überprüfungen im Hinblick auf die Existenz von unzulässigen Abschalteinrichtungen durchgeführt. Aus dem Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ (Stand April 2016) ergibt sich aus den Seiten 15 - 17, dass bei den Prüfungen acht Prüfzyklen zu absolvieren waren. Der Prüfzyklus 1 (NEFZ kalt) diente für die jeweiligen Untersuchungen als Ausgangsbasis. Er entspricht exakt dem Geschwindigkeits-Zeit-Profil des Zyklus im europäischen Typgenehmigungsverfahren. Der Prüfzyklus 2 (NEFZ warm) sollte aufzeigen, ob eine unerlaubte Optimierung der Emissionswerte Anwendung findet, indem z. B. nach 1180 s auf eine Reduzierung der Emissionsminderungsmaßnahmen umgeschaltet wird. Der Prüfzyklus 3 (NEFZ bei 10 ° C Umgebungstemperatur) sollte aufzeigen, ob eine unerlaubte Reduzierung der Emissionsminderungsmaßnahmen in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur angewendet wird. Der Prüfzyklus 4 (NEFZ Straße) wurde mit einem Fahrzeug mit einem betriebswarmen Motor auf der Straße durchgeführt. Damit sollte erkennbar gemacht werden, ob abhängig vom Motorzustand (Kühlwasser, Öltemperatur usw.) eine Veränderung der Emissionsminderungsmaßnahmen am Fahrzeug auf der Straße durchgeführt wird. Beim Prüfzyklus 5 (NEFZ Back) erfolgte die Prüfung mit einem Fahrzeug mit einem betriebswarmen Motor auf der Straße. Damit sollte erkennbar gemacht werden, ob abhängig vom Fahrzyklus und gegebenenfalls vom thermischen Motorzustand eine Veränderung der Emissionsminderungsmaßnahmen am Fahrzeug durchgeführt wird. Der Fahrzyklus 6 (Straßenmessung mit Fahrdauer nach NEFZ mit um 10 % erhöhten Geschwindigkeiten) wurde mit einem Fahrzeug mit einem betriebswarmen Motor auf der Straße durchgeführt. Hier wurde geprüft, ob abhängig von der Geschwindigkeit und gegebenenfalls vom thermischen Motorzustand eine Veränderung der Emissionsminderungsmaßnahmen am Fahrzeug durchgeführt wird. Auch beim Prüfzyklus 7 (Straßenmessung mit Fahrdauer nach NEFZ mit um 10 % verminderten Geschwindigkeiten) wurde die Untersuchung mit einem Fahrzeug mit einem betriebswarmen Motor durchgeführt. Auch hier sollte erkannt werden, ob abhängig von der Geschwindigkeit und gegebenenfalls vom thermischen Motorzustand eine Veränderung der Emissionsminderungsmaßnahmen am Fahrzeug durchgeführt wird. Der Prüfzyklus 8 (RDE-Fahrt, Realitätsnahe Straßenmessung nach zukünftiger RDE-Vorschrift) sollte aufzeigen, wie sich das jeweilige heute in Serie befindliche Fahrzeug verhält, wenn ein Fahrprofil gemäß der zukünftigen RDE-Vorschrift gefahren wird. Die Prüfung erfolgte gemäß RDE-Vorschlag der Europäischen Kommission. Trotz dieser umfangreichen Untersuchungen und in Kenntnis der vorgelegten Gutachten Dritter und der späteren Erklärungen der Beklagten im Hinblick auf das Vorhandensein und zum Umfang von Fahrkurvenerkennung und Thermofenster sieht sich das KBA als zuständige Fachbehörde bis heute nicht zu einem Rückruf im Hinblick auf mögliche unzulässige Abschalteinrichtungen veranlasst. Vor diesem Hintergrund bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Beklagte das KBA in irgendeiner Form getäuscht haben könnte. Vor diesem Hintergrund ist auch ein fahrlässiges Handeln der Beklagten nicht ersichtlich. Aufgrund der obigen Ausführungen sieht sich der Senat nach eingehender Beratung dazu veranlasst, bereits vor der zu erwartenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs das Verfahren weiter zu betreiben. Eine Aussetzung kam vorliegend nicht in Betracht. Im Hinblick auf die vorstehenden Ausführungen und darauf, dass der Streitwert unter 20.000,00 € liegt und der Senat nicht beabsichtigt, die Revision zuzulassen, wird dem Berufungskläger eine Rücknahme der Berufung aus Kostengründen anheimgestellt. Im Fall der Berufungsrücknahme ermäßigen sich die Gerichtsgebühren von 4,0 auf 2,0 Gebühren (vgl. Nr. 1222 Kostenverzeichnis zum GKG). Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf bis 9.000,- € festzusetzen.