12 L 2610/17

Leitsatz: 1. Bezugspunkt für eine am Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG zu messende Auswahlentscheidung ist sowohl für Beförderungs- als auch für Umsetzungsbewerber grundsätzlich nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. 2. Einzelfall eines unzulässigen zwingenden (konstitutiven) Anforderungsprofils für die zu besetzende Stelle, weil die geforderte Qualifikation in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auf diesem Dienstposten (nachträglich) erworben werden kann. 1. Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung untersagt, die Stelle der „Stellvertretenden Wachleitung“ der Feuerwache P. -F. bis zur Entscheidung des Gerichts (in einem noch anhängig zu machenden) Hauptsacheverfahren mit einem anderen Bewerber als dem Antragsteller zu besetzen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. 2. Der Streitwert wird auf die Wertstufe bis 13.000 € festgesetzt. Gründe: Der dem Beschlussausspruch entsprechende Antrag des Antragstellers hat Erfolg. Nach § 123 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) kann eine einstweiligen Anordnung zur Sicherung eines Rechts des Antragstellers getroffen werden, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung dieses Rechts vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Hierbei sind gem. § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit §§ 920 Abs. 2, 294 der Zivilprozessordnung (ZPO) das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die besondere Eilbedürftigkeit (Anordnungsgrund) glaubhaft zu machen. I. Der Antragsteller hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht.Gegenstand des Rechtsstreits ist allerdings (noch) nicht die Vergabe eines statusrechtlichen Amtes, die nach der Ernennung des ausgewählten Bewerbers – nach dem Grundsatz der Ämterstabilität – nur noch in Ausnahmefällen rückgängig gemacht werden könnte. Die Antragsgegnerin beabsichtigt, den streitgegenständlichen Dienstposten der „Stellvertretenden Wachleitung“ zunächst im Wege der Umsetzung zu besetzen; eine Beförderung als statusverändernde Maßnahme steht nach dem Inhalt der behördeninternen Ausschreibung nicht in Rede. Deutlich wird dies auch aus den die Beteiligung des Personalrats und der Gleichstellungsbeauftragten betreffenden Formblättern (Blatt 17 und 19 der Beiakte, Heft 1), in denen die vorgesehene Personalmaßnahme nicht unter „Beförderung/Höhergruppierung“, sondern unter „Umsetzung“ ausgewiesen ist. Die Vergabe eines Dienstpostens kann aber nachträglich aufgehoben und der Dienstposten anderweitig besetzt werden, sodass dem Antragsteller nachgelagerter Rechtsschutz zur Verfügung steht. Zu einer vergleichbaren Fallgestaltung vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2016 – 2 VR 1/16 –, Juris. Die von der Antragsgegnerin getroffene Auswahlentscheidung für die Dienstpostenvergabe vermag die Rechtsstellung des Antragstellers aus Art. 33 Abs. 2 GG aber dennoch zu beeinträchtigen, denn sie hat Vorwirkungen auf die nachfolgende Vergabe des höherwertigen Statusamtes. Der streitgegenständliche Dienstposten der „Stellvertretenden Wachleitung“ ist mit der Besoldungsgruppe (BesGr.) A 11 LBesG NRW bewertet und stellt für den Antragsteller (aktuell BesGr. A 10 LBesG NRW) und den Beigeladenen (nach Aktenlage aktuell noch BesGr. A 9 LBesG NRW) einen höherwertigen Dienstposten dar. Die Übertragung kann daher dem ausgewählten Bewerber nach erfolgter Besetzung des Dienstpostens einen erheblichen Erfahrungsvorsprung bzw. Bewährungsvorsprung verschaffen, der sich bei einer neu zu treffenden Auswahlentscheidung, über die ggf. gebotene Zugrundelegung aktueller, den Vorsprung berücksichtigender dienstlicher Beurteilungen zu Lasten der Erfolgschancen des unterlegenen Bewerbers auswirken würde. Zur Berücksichtigung eines Erfahrungsvorsprungs vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 21. Juni 2016 – 1 B 201/16 – und 21. Juli 2016 – 6 B 653/16 –, Juris. Es ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin von der Möglichkeit, die Vorwirkung der vorläufigen Dienstpostenbesetzung auf die nachfolgende Ämtervergabe zu vermeiden, Gebrauch gemacht hat. Vgl. dazu BVerwG, wie vorstehend, Rn. 14 m. w. N. Etwas anderer folgt auch nicht aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin die Aufgaben des stellvertretenden Wachleiters vorübergehend einer dritten Person zugewiesen hat, denn diese Maßnahme erfolgte lediglich zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes bis zur Entscheidung im vorliegenden Eilrechtsschutzverfahren. II. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Rechtsgrundlage für den Bewerbungsverfahrensanspruch ist Art. 33 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG). Danach dürfen öffentliche Ämter im statusrechtlichen Sinne nur nach Kriterien vergeben werden, die unmittelbar Eignung, Befähigung und fachliche Leistung betreffen. Hierbei handelt es sich um Gesichtspunkte, die darüber Aufschluss geben, in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Statusamtes genügt und sich in einem höheren Statusamt voraussichtlich bewähren wird. Jeder Bewerber hat einen Anspruch darauf, dass der Dienstherr seine Bewerbung nur aus Gründen zurückweist, die in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG stehen. Wird der so gestaltete Bewerbungsverfahrensanspruch durch eine fehlerhafte Auswahlentscheidung des Dienstherrn verletzt, so folgt daraus zwar regelmäßig kein Anspruch auf Ernennung, der unterlegene Bewerber kann aber eine erneute Entscheidung über seine Bewerbung beanspruchen, wenn seine Auswahl möglich erscheint. Ständige Rechtsprechung, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 – und Urteil vom 26. Januar 2012 – 2 A 7/09 –; BVerfG, Beschluss vom 26. November 2010 – 2 BvR 2435/10 –, jeweils zitiert nach Juris. Die streitgegenständliche Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin genügt den Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG nicht (1.). Es ist nicht auszuschließen, dass der ausgeschriebene Dienstposten der „Stellvertretenden Wachleitung“ in einem neuen, rechtmäßig durchgeführten Auswahlverfahren an den Antragsteller vergeben würde (2.). 1. Die Auswahlentscheidung verletzt den aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers. Der für die Bewerberauswahl maßgebende Leistungsvergleich ist grundsätzlich anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen vorzunehmen, die auf das Statusamt bezogen sind und eine Aussage dazu treffen, ob und in welchem Maße der Beamte den Anforderungen seines Amts und dessen Laufbahn gewachsen ist. Eine Einengung des Bewerberfelds anhand der Anforderungen eines bestimmten Dienstpostens ist nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Für diesen Fall ergibt sich ein gestuftes Auswahlverfahren: Bewerber, die die zwingende Vorgaben eines rechtmäßigen Anforderungsprofils nicht erfüllen, darf der Dienstherr bereits auf einer ersten Stufe des Auswahlverfahrens ausschließen mit der Folge, dass sie in den auf der zweiten Stufe des Auswahlverfahrens stattfindenden Leistungsvergleich nicht mehr einbezogen werden. Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13, Juris. Die Antragsgegnerin hat im Rahmen ihrer internen Stellenausschreibung mit dem Erfordernis einer erfolgreichen Ausbildung zum „Brandschutztechniker/Brandschutz-technikerin“ ein solches konstitutives, d.h. zwingendes Anforderungsprofil aufgestellt (a.), das der Antragsteller nicht erfüllt (b.). Dies schließt eine Rechtsverletzung des Antragstellers in seiner aus Art. 33 Abs. 2 GG folgenden Rechtsposition indes noch nicht aus. Er wäre nur dann bereits vorab – auf der ersten Stufe des Auswahlverfahrens – aus dem Bewerberkreis auszuschließen gewesen (mit der Folge, dass die zugunsten des Beigeladenen getroffene Auswahlentscheidung seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nicht mehr berührt), wenn die Antragsgegnerin diese Qualifikation zu Recht von den Bewerbern für den streitgegenständlichen Dienstposten fordert. Daran fehlt es; das vorgenannte Anforderungsprofil erweist sich als rechtswidrig (c.), so dass die Antragsgegnerin den Antragsteller im Ergebnis zu Recht in die weitere Auswahl mit einbezogen hat. Diese hat sie aber nicht – wie erforderlich und bereits zuvor gesagt – auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen der Bewerber, sondern aufgrund von Auswahlgesprächen getroffen (d.). a. Bei der von der Antragsgegnerin im vorliegenden Stellenbesetzungsverfahren geforderten Qualifikation der Ausbildung zum „Brandschutztechniker/Brandschutztech-nikerin“ handelt es ich um eine konstitutive, d.h. zwingende Anforderung für die Dienstpostenvergabe.Als konstitutiv einzustufen sind diejenigen Merkmale des Eignungs- und Befähigungsprofils der – hier mittels Ausschreibung – angesprochenen Bewerber, welche zum einen zwingend vorgegeben und zum anderen anhand objektiv überprüfbarer Kriterien eindeutig und unschwer festzustellen sind. Demgegenüber kennzeichnet ein nicht konstitutives Anforderungsprofil solche Qualifikationsmerkmale, die entweder ausdrücklich nicht zwingend vorliegen müssen (weil sie beispielsweise nur "erwünscht" sind) oder die schon von ihrer Art her nicht allein anhand objektiv überprüfbarer Fakten – bejahend oder verneinend – festgestellt werden können. Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 15. April 2014 – 1 B 195/14 –, Juris. Bei einer entsprechend § 133 BGB am objektiven Empfängerhorizont potentieller Bewerber orientierten Auslegung, zu diesem Maßstab vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 –, Juris, Rn. 32, konnte die in der Stellenausschreibung geforderte Qualifikation angesichts der gewählten Formulierung „Wir erwarten von Ihnen: ... Erfolgreiche Ausbildung zum „Brandschutztechniker/“Brandschutztechnikerin“ und der eindeutigen Feststellbarkeit dieser Qualifikation anhand objektiver Kriterien (der geforderten Qualifikation entspricht der am Institut der Feuerwehr NRW angebotene Lehrgang „F/B BST – Lehrgang: Brandschutztechniker“) nur so verstanden werden, dass Bewerber ohne diese Ausbildung von vornherein für die Stellenbesetzung nicht in Betracht kommen. Dem steht nicht entgegen, dass die Antragsgegnerin intern diesem Anforderungsmerkmal ein anderes Verständnis zu Grund legte (vgl. Konkurrentenmitteilung vom 31. Juli 2017: „Soll-Kriterium „Vorbeugender Brandschutz/Ausbildung zum Brandschutztechniker“). Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 8. Juli 2014 – 2 B 7/14 –, Juris, wonach interne Verwaltungsvorgaben oder Interpretationen nicht maßgeblich sind. b. Der Antragsteller erfüllt dieses Anforderungsmerkmal nicht. Er hat den hier geforderten Lehrgang – anders als der Beigeladene – nicht besucht.Auf die vom Antragsteller insoweit erörterten Fragen zu einem hypothetischen Qualifikationserwerb bei einer anderweitigen zeitlichen Gestaltung seiner Ausbildung (oder der Ausbildung des Beigeladenen) kommt es im vorliegenden Zusammenhang nicht an. In einem an den Maßgaben des Art. 33 Abs. 2 GG orientierten Auswahlverfahren geht es allein um die Bestenauslese aufgrund der gegebenen Qualifikation der Bewerber. c. Das von der Antragsgegnerin in der internen Stellenausschreibung geforderte Anforderungsprofil „erfolgreiche Ausbildung zum „Brandschutztechniker/“Brandschutztechnikerin“ ist jedoch unzulässig und steht deshalb der Einbeziehung des Antragstellers in das Bewerberfeld nicht entgegen. Bezugspunkt einer an Art. 33 Abs. 2 GG zu messenden Auswahlentscheidung ist grundsätzlich nicht die Funktionsbeschreibung des konkreten Dienstpostens, sondern das angestrebte Statusamt. Hiermit ist nicht vereinbar, einen Bewerber vom Auswahlverfahren auszuschließen, nur weil er den besonderen Anforderungen des aktuell zu besetzenden Dienstpostens nicht entspricht. Dies steht mit dem Laufbahnprinzip nicht in Einklang. Danach wird ein Beamter aufgrund seiner Befähigung für eine bestimmte Laufbahn regelmäßig als geeignet angesehen, jedenfalls diejenigen Dienstposten auszufüllen, die seinem Statusamt entsprechen oder dem nächsthöheren Statusamt zugeordnet sind. Es kann grundsätzlich erwartet werden, dass der Beamte imstande ist, sich in die Aufgaben dieser Dienstposten einzuarbeiten. Dies gilt gleichermaßen für einen Beförderungs- wie für einen Umsetzungsbewerber, wenn sich die Organisationsmaßnahme – wie hier – am Maßstab des Art.33 Abs. 2 GG ausrichtet. Ausnahmen hiervon sind nur zulässig, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben eines Dienstpostens zwingend besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten voraussetzt, die ein Laufbahnbewerber regelmäßig nicht mitbringt und sich in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung auch nicht verschaffen kann. Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13 –, Juris Rn. 28 ff. Es wurde weder von der Antragsgegnerin dargelegt noch ist es im Übrigen ersichtlich, dass ein Bewerber sich die geforderte Qualifikation des Brandschutztechnikers nicht in angemessener Zeit und ohne unzumutbare Beeinträchtigung der Aufgabenwahrnehmung verschaffen kann. Für den diese Qualifikation vermittelnden Lehrgang wird vom Institut der Feuerwehr NRW eine Lehrgangsdauer von 20 Lehrgangstagen bzw. vier Wochen angegeben. Diesem Zeitrahmen entspricht auch der vom Beigeladenen besuchte Lehrgang (5. – 30. Oktober 2015, vgl. Blatt 99 der Beiakte, Heft 3). Ausweislich der Homepage des Instituts der Feuerwehr NRW (http://www.idf.nrw.de/ausbildung/katalog/lehrgaenge) werden im nächsten Jahr zwei entsprechende Lehrgänge angeboten (19.02. – 16.03.2018; 20.08 – 14.09.2018). Damit besteht die Möglichkeit, dass die von der Antragsgegnerin geforderte Qualifikation von dem für den Dienstposten ausgewählten Bewerber – auch unter Berücksichtigung einer Wartezeit bis zum nächsten Lehrgangsbeginn – zeitnah erworben wird. Dass dies dienstliche Interessen unangemessen beeinträchtigt, ist nicht ersichtlich. Die diese Qualifikation voraussetzenden Aufgaben auf dem streitgegenständlichen Dienstposten können vorübergehend einem anderen Beschäftigten zugewiesen werden. Entsprechend ist die Antragsgegnerin auch für die Dauer des vorliegenden Eilverfahrens verfahren. d. Die Antragsgegnerin hat den Antragsteller damit im Ergebnis zu Recht nicht schon vorab aus den Bewerbervergleich ausgenommen sondern in das weitere Auswahlverfahren einbezogen. Ausweislich des Vermerks vom 24. Mai 2017 hat sie ihre Auswahl zwischen den drei Bewerbern für die ausgeschriebene Stelle aber aufgrund von (inhaltlich nicht dokumentierten) Vorstellungsgesprächen und nicht – wie erforderlich – auf der Grundlage dienstlicher Beurteilungen der Bewerber getroffen. Es ist nach Aktenlage auch nicht ersichtlich, dass der Antragsgegnerin eine Auswahl anhand aktueller dienstlicher Beurteilungen überhaupt möglich gewesen wäre, denn zumindest für den Antragsteller fehlt eine solche. Ausweislich der Personalakte erfolgte seine letzte dienstliche Beurteilung am 11. Februar 2000 für einen Beurteilungszeitraum vom 1. April 1999 bis zum 31. März 2000 und liegt damit geraume Zeit zurück. 2. Es ist nicht auszuschließen, dass der ausgeschriebene Dienstposten der „Stellvertretenden Wachleitung“ in einem neuen, rechtmäßig durchgeführten Auswahlverfahren an den Antragsteller vergeben würde. Die Antragsgegnerin wird eine neue Auswahlentscheidung auf der Grundlage aktueller, inhaltlich aussagekräftiger und in zeitlicher Hinsicht vergleichbarer Beurteilungen zu treffen haben. Deren Eignung als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen. Maßgebend für den Leistungsvergleich ist in erster Linie das abschließende Gesamturteil, das durch eine Würdigung, Gewichtung und Abwägung der einzelnen leistungsbezogenen Gesichtspunkte zu bilden ist. Vgl. BVerwG, z.B. Urteil vom 20. Juni 2013 – 2 VR 1/13, Juris;zu weiteren Maßgaben für den Leistungsvergleich im Falle des Leistungsgleistands im Gesamturteil vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. August 2016 – 6 B 464/16 –, Juris. Das Ergebnis einer neuen Auswahlentscheidung ist völlig offen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 162 Abs. 3 VwGO.Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären, da dieser keinen (Ablehnungs-)Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko gem. § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 4 des Gerichtskostengesetzes. Wegen des im Eilverfahren lediglich ver-folgten Sicherungszwecks ist danach von einem Viertel der im Kalenderjahr für die streitgegenständlichen Beförderungsplanstelle zu zahlenden Bezüge auszugehen mit Ausnahme nicht ruhegehaltfähiger Zulagen und ohne Bezügebestandteile, die vom Familienstand oder von Unterhaltsverpflichtungen abhängig sind. Ausgangspunkt der vorzunehmenden (fiktiven) Berechnung der Bezüge ist das der Beförderungsplanstelle zugeordnete Amt der BesGr. A 11 LBesG NRW in der für den Antragsteller zu Grunde zu legenden höchsten Erfahrungsstufe. Zu berücksichtigen ist, dass sich die Besoldung ab 1. April 2017 erhöht hat.(Im Einzelnen: Januar bis März 2017: 3.987,06 € x 3 = 11.961,18 €; April bis Dezember 2017: 4066,80 € x 9 = 36.601,20 €; Jahressumme: 48.562,38 € dividiert durch den Faktor 4 = 12.140,60 €). Auf dieser Grundlage errechnet sich der im Beschlussausspruch festgesetzte Streitwert in der Wertstufe von bis zu 13.000 €.