12 TH 2805/91

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 10. September 1991 abgelehnt. Die in dieser Verfügung enthaltene Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ausweisung des Antragstellers und die Abschiebungsandrohung, deren Vollzug durch den Widerspruch nicht gehemmt wird (§ 12 HessAGVwGO, § 187 Abs. 3 VwGO), sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die Ausweisungsverfügung ist offensichtlich rechtmäßig, und es besteht auch ein besonderes öffentliches Interesse am sofortigen Vollzug dieser Verfügung. Die Ausweisungsverfügung ist rechtmäßig, da die Voraussetzungen des § 47 Abs. 2 Nr. 2 Ausländergesetz - AuslG -, auf den die Antragsgegnerin die Ausweisungsverfügung gestützt hat, vorliegen. Zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit dieser Verfügung kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt dieser gerichtlichen Entscheidung an. Grundsätzlich ist eine angefochtene Ausweisungsverfügung nach der Sach- und Rechtslage zu beurteilen, die im Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides bestand (BVerwG, 29.11.1978 - 1 B 418.78 -, Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 57; 20.05.1980 - 1 C 82.76 -, BVerwGE 60, 133 = EZAR 120 Nr. 2; 16.10.1989 - 1 B 106.89 -, EZAR 124 Nr. 11). Da ein Widerspruchsbescheid im vorliegenden Verfahren ersichtlich noch nicht ergangen ist, die Widerspruchsbehörde aber alle im Zeitpunkt ihrer Entscheidung vorliegenden Umstände zu berücksichtigen hat, sind auch bei der Anfechtung eines belastenden Verwaltungsaktes vom Gericht die während des Verwaltungsverfahrens bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheides eintretenden Tatsachen in die Beurteilungsgrundlage einzubeziehen. Im danach maßgeblichen Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung des Senats liegen die Voraussetzungen für eine Ausweisung nach § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG ebenso wie im Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung, des Erlasses der Ausweisungsverfügung, vor. Nach dieser Vorschrift wird ein Ausländer in der Regel ausgewiesen, wenn er den Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes zuwider ohne Erlaubnis u. a. mit Betäubungsmitteln handelt. Das Amtsgericht Frankfurt am Main hat den Antragsteller mit insoweit rechtskräftigem Urteil vom 12. November 1990 u. a. wegen Handeltreibens mit Heroin (und unerlaubten Besitzes von Heroin) zu Freiheitsstrafen von insgesamt einem Jahr und 10 Monaten verurteilt (80 Js 6593.6/90 - 933 Js 1001) die auf die Berufung des Antragstellers durch Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11. März 1991 (5/5-Ns 86 Js 6593.6/90) zur Bewährung ausgesetzt wurden. Damit liegt ein Tatbestand vor, der in der Regel zur Ausweisung des Antragstellers führen muß. Von dieser Regel kann nur abgewichen werden, wenn ein Ausnahmefall vorliegt; ist das Vorliegen eines Ausnahmefalles zu bejahen, kann die Ausländerbehörde im Ermessenswege darüber entscheiden, ob sie die Ausweisung verfügt. Ob ein Ausnahmefall vorliegt, der das Abgehen von der Regelausweisung rechtfertigt, ist ein gerichtlich voll nachprüfbarer Umstand (so Kopp, VwGO, 8. Aufl 1989, § 40 Rdnr. 11 grundsätzlich zu der Feststellung, ob bei der Anwendung einer Sollvorschrift von einem "atypischen" Fall auszugehen ist). Die Beantwortung der Frage, ob ein Regel- oder Ausnahmefall vorliegt, ist Anwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, der Tatbestandsvoraussetzung für die Eröffnung des Ermessens ist, sie ist aber nicht Teil der Ermessensausübung selbst (vgl. dazu grundsätzlich auch BSG, 16.01.1986 - 4b RV 25/85 -, DVBl. 1987, 242). Eine Ausweisungsverfügung gemäß § 47 Abs. 2 AuslG ist nicht schon deshalb aufzuheben, weil die Ausländerbehörde das Vorliegen eines Ausnahmefalles nicht geprüft hat, sondern nur dann, wenn tatsächlich objektiv besondere Umstände vorliegen, die einen Ausnahmefall begründen, der dann die Ausübung von Ermessen durch die Ausländerbehörde eröffnet und erforderlich macht. Die Antragsgegnerin hat im vorliegenden Fall "im Rahmen der Ermessensentscheidung über die Ausweisung" keine Gründe gesehen, die gemäß § 48 Abs. 1 AuslG zugunsten des Antragstellers zu berücksichtigen gewesen wären. Sie ist insoweit zu Recht davon ausgegangen, daß eine Tatbestandsvoraussetzung nach § 48 Abs. 1 AuslG, die eine Ermessensausübung nach § 48 Abs. 1, § 47 Abs. 3 AuslG ermöglichte, nicht gegeben ist. Die Antragsgegnerin hatte allerdings insoweit entgegen der Formulierung in der Ausweisungsverfügung nicht im Rahmen einer Ermessensentscheidung das Vorliegen der Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 AuslG zu berücksichtigen; vielmehr wäre gemäß § 47 Abs. 3 Satz 2 AuslG nur dann, wenn der Antragsteller nach § 48 Abs. 1 AuslG erhöhten Ausweisungsschutz genösse, eine Ermessensentscheidung zu treffen gewesen. Soweit die Antragsgegnerin "im Rahmen der Ermessensentscheidung" darauf eingegangen ist, daß die gegen den Antragsteller wegen Handels mit Heroin verhängte Strafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist, konnte auch dies nur dann bei einer Ermessensausübung berücksichtigt werden, wenn eine Ermessensentscheidung eröffnet war. Dies ist aber hier nicht der Fall, da kein Ausnahmefall vorliegt, der ein Abweichen von der Regelausweisung gemäß § 47 Abs. 2 AuslG ermöglichte. Ein solcher Ausnahmefall ist nur dann gegeben, wenn trotz des Vorliegens der Voraussetzung des § 47 Abs. 2 der zugrundeliegende Sachverhalt von der vom Gesetzgeber vorausgesetzten Normalsituation so erheblich abweicht, daß davon auszugehen ist, daß eine Ausweisung bei einem solchen atypischen Sachverhalt nur nach einer Abwägung aller Gesichtspunkte im Rahmen einer Ermessensausübung durch die Ausländerbehörde erfolgen sollte (Kanein/Renner, Ausländerrecht, 5. Aufl. 1992, § 47 AuslG Rdnr. 11). Die Ausländerbehörde soll von einer Ausweisung absehen können, wenn im Einzelfall besondere Umstände gegeben sind, die den Ausländer entlasten oder aufgrund derer die Ausweisung als unangemessene Härte erscheint (so die Begründung des Entwurfes der Bundesregierung für ein Gesetz zur Neuregelung des Ausländerrechtes - BT-Drs. 11/7321, 73). Solche besonderen Umstände können in der im Rahmen des § 47 Abs. 2 AuslG zugrunde gelegten Tat oder besonderen persönlichen Verhältnissen des Täters liegen; dabei können spezial- und generalpräventive Gesichtspunkte eine Rolle spielen (Kanein/Renner, a.a.O., § 47 AuslG Rdnr. 11). Dies bedeutet, daß bei der Prüfung, ob ein Ausnahmefall im Sinne des § 47 Abs. 2 AuslG vorliegt, der ein Abweichen von der Regel- ausweisung ermöglicht, alle Umstände einzubeziehen sind, die auch Gegenstand einer Ermessensentscheidung über eine Ausweisung sind, und insoweit zu klären ist, ob sich aus diesen Umständen ergibt (so auch im Hinblick auf die nach § 45 Abs. 2 AuslG zu berücksichtigenden Umstände: Hailbronner, Ausländerrecht, 1992, § 47 AuslG Rdnr. 11), daß trotz des Vorliegens der Voraussetzung des § 47 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 AuslG kein Regelfall einer Ausweisung nach dieser Vorschrift vorliegt. Im vorliegenden Fall ist deshalb entgegen der in der Ausweisungsverfügung der Antragsgegnerin zum Ausdruck gekommenen Ansicht unter spezialpräventiven Aspekten durchaus zu berücksichtigen, daß die gegen den Antragsteller wegen Handels mit Heroin verhängte Strafe auf seine Berufung hin durch das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11. März 1991 zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Bei der Strafaussetzung zur Bewährung handelt es sich entgegen der Ausweisungsverfügung der Antragsgegnerin auch nicht "um eine reine strafprozessuale Maßnahme", sondern gemäß § 56 StGB um die Anwendung materiellen Strafrechts, die mit der Voraussetzung, daß der Verurteilte sich schon die Verurteilung zur Warnung dienen lassen und künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen wird, unmittelbar auf spezialpräventive Gesichtspunkte abhebt. Die Strafaussetzung zur Bewährung führt allerdings nicht, wovon auch das Verwaltungsgericht zu Recht ausgegangen ist, zu einem Ausnahmefall im Sinne des § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG. Dies ergibt sich schon aus einem systematischen Vergleich mit § 47 Abs. 2 Nr. 1 AuslG, nach dem Voraussetzung für die Regelausweisung aufgrund einer rechtskräftigen Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe wegen einer vorsätzlichen Straftat insbesondere ist, daß die Vollstreckung der Freiheitsstrafe nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Bei § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG kommt es hingegen auf eine Verurteilung und vor allem auf die Aussetzung einer Strafe zur Bewährung nicht an. Im Hinblick auf spezialpräventive Gründe der Ausweisung ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers die Gefährlichkeit eines Ausländers, der in einer in § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG beschriebenen Begehungsweise gegen die Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes verstößt, in der Regel indiziert. Es müssen deshalb schon außergewöhnliche Gründe dafür vorliegen, daß gleichwohl unter Aspekten der Spezialprävention von der Regelausweisung abgesehen werden kann. Solche Umstände sind im vorliegenden Falle nicht erkennbar. Die ausländerrechtliche Beurteilung des Stellenwertes der Strafaussetzung zur Bewährung ist nicht an die strafgerichtliche Begründung gebunden (BVerwG, 29.07.1977 - 1 B 137.77 -, Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 45; 25.03.1985 - 1 B 32.85 -, Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 108; 19.03.1990 - 1 B 27.90 -, Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 122). Bei der ausländerrechtlichen Beurteilung spezialpräventiver Gesichtspunkte kann für die Ausweisung eine geringere Wahrscheinlichkeit neuer Verfehlungen auf der Grundlage des Maßstabs genügen, daß die Gefahr einer Wiederholung von Straftaten nicht ausgeschlossen werden kann (BVerwG, 19.03.1990 - 1 B 27.90 -, a.a.O.). Bei Anlegung dieses Maßstabes ist nicht zugrunde zu legen, daß sich der Fall des Antragstellers von dem von dem Gesetzgeber vorausgesetzten Regelfall eines Verstoßes gegen Vorschriften des Betäubungsmittelgesetzes deshalb unterscheidet, weil die wegen dieser Straftaten ausgesprochene Verurteilung zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Denn wie auch bei anderen Verstößen gegen das Betäubungsmittelgesetz in der Begehungsweise des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln besteht typischerweise die Gefahr der Wiederholung dieser Straftaten. Dies liegt auch bei dem Antragsteller nicht anders. Der Antragsteller hat bei seiner polizeilichen Vernehmung am 26. Januar 1990 im Hinblick auf den am gleichen Tage begangenen Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz durch Besitz und Erwerb sowie Verkauf von Heroin, wegen dessen er durch das Urteil des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 12. November 1990 insoweit rechtskräftig verurteilt wurde, selbst angegeben, er habe ca. 1975 mit dem Rauchen von Haschisch angefangen. Vor rund 1 1/2 Jahren (vor dem Zeitpunkt der Vernehmung) habe er mit dem Schnupfen von Heroin angefangen. Er fühle sich von Heroin abhängig, wenn er nichts nehmen könne, fühle er sich schlapp und übel. Er hat in der Vernehmung weiterhin angegeben, daß er grundsätzlich bereit gewesen sei, Heroin zu verkaufen, und daß er auch bereit gewesen sei, auf Kommissionsbasis von einem Dritten Heroin für den Weiterverkauf zu erwerben. Bei der polizeilichen Vernehmung am 4. Juli 1990 im Hinblick auf eine Festnahme am 30. Mai 1990 wegen Besitzes von ca. 5 g Heroin hat der Antragsteller laut Protokoll sich dazu bereit erklärt, bei der Überführung seines Heroinlieferanten mitzuwirken. Dazu ist es aber dann in der Folgezeit nicht gekommen. Angesichts der Tatsache daß der Antragsteller nach seinen eigenen Angaben in den genannten polizeilichen Vernehmungen von der Sozialhilfe - früher seiner Lebensgefährtin und jetzigen Ehefrau - und dem, was ihm seine Mutter gibt, lebt, und, solange er sich in der Bundesrepublik Deutschland aufhält, ersichtlich keinen geregelten Beschäftigung nachgegangen ist, besteht eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit dafür, daß der Antragsteller die Beschaffung des benötigten Heroins auch durch den bei dem Verkauf von Heroin zu erzielenden Gewinn finanziert. Es ist nicht ersichtlich, daß sich aufgrund der Eheschließung des Antragstellers mit seiner langjährigen bulgarischen Lebensgefährtin und der Geburt des zweiten Kindes daran Grundlegendes ändern sollte, wie das Landgericht Frankfurt am Main zur Begründung der Strafaussetzung zur Bewährung ausgeführt hat. Vielmehr erscheint es jedenfalls für die spezialpräventive Prognose unter ausländerrechtlichen Gesichtspunkten wahrscheinlicher, daß sich entsprechend der Einschätzung des Amtsgerichts Frankfurt am Main in seinem Urteil vom 12. November 1990 durch die familiäre Lebensgemeinschaft hinsichtlich der Gefahr weiterer Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz nichts wesentlich anderes ergibt. Das Amtsgericht hat in seinem Urteil darauf hingewiesen, daß der Antragsteller bereits seit Sommer 1989 mit seiner Lebensgefährtin zusammenlebe, was ihn aber nicht von der Begehung weiterer einschlägiger Straftaten abgehalten habe. Im Hinblick auf die Heroinabhängigkeit des Antragstellers kann nach Auffassung des Senats auch für die Zukunft nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgegangen werden, daß er seinen Heroinkonsum nicht auch durch Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz in der in § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG beschriebenen Begehungsweise, insbesondere des Handeltreibens, begehen wird. An dieser Beurteilung ändert auch nichts, daß der Antragsteller nach den dem Senat vorliegenden Akten seit dem Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11. März 1991 nicht wieder strafrechtlich wegen eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt worden ist. Für § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG kommt es allein auf die Begehung und nicht die strafgerichtliche Verurteilung an. Insoweit sieht der Senat darin, daß seit dem Erlaß der Ausweisungsverfügung Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz durch den Antragsteller nicht mehr aktenkundig geworden sind, keine ausreichende Grundlage dafür, den Regelfall einer Ausweisung gemäß § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG zu verneinen. Auch unter generalpräventiven Aspekten ist das Vorliegen eines Ausnahmefalles nicht zu bejahen. Insoweit ist insbesondere nicht zugrunde zu legen, daß entgegen der mit der Regelausweisung verbundenen gesetzgeberischen Vorstellung von der Abschreckungswirkung gerade im Hinblick auf Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz in der in § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG normierten Begehungsweise der generalpräventive Aspekt nicht greifen sollte oder könnte, wenn der Ausländer in familiärer Lebensgemeinschaft mit Ehefrau und Kindern lebt. Die Berücksichtigung generalpräventiver Aspekte bei der Ausweisung des Antragstellers ist im übrigen auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Vorschriften des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats EWG-Türkei über die Entwicklung der Assoziation (hier: Art. 14, nach dem Beschränkungen des Aufenthaltsrechts türkischer Arbeitnehmer gemäß Art. 6 ff. nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind) oder des Europäischen Niederlassungsabkommens (ENA) (hier: Art. 3 Abs. 3, nach dem die Staatsangehörigen eines Vertragsstaates, die seit mehr als zehn Jahren ihren ordnungsgemäßen Aufenthalt im Gebiet eines anderen Vertragsstaates haben, nur aus Gründen der Sicherheit des Staates oder bei besonders schwerwiegenden Gründen der öffentlichen Ordnung, der Sicherheit der Volksgesundheit oder der Sittlichkeit ausgewiesen werden dürfen) anzuwenden wären, die den Bezug auf generalpräventive Erwägungen ausschlössen. Denn der Antragsteller erfüllt weder die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 1 des Beschlusses des Assoziationsrats (zumindest ein Jahr ordnungsgemäße Beschäftigung und Zugehörigkeit zu dem regulären Arbeitsmarkt in der Bundesrepublik Deutschland) noch des Art. 3 Abs. 3 ENA (mehr als zehnjähriger ordnungsgemäßer Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland). Der Umstand, daß der Antragsteller seit Dezember 1990 mit einer bulgarischen Staatsangehörigen verheiratet ist und inzwischen mit ihr zwei Kinder hat, begründet auch für sich genommen keinen Ausnahmefall, der abweichend vom Tatbestand der Regelausweisung eine Ermessensentscheidung der Ausländerbehörde über die Ausweisung eröffnete. Dies ergibt sich schon aus §§ 48 Abs. 1 Nr. 4, 47 Abs. 3 Satz 2 AuslG, nach dem eine Ermessensentscheidung über die Ausweisung nach § 47 Abs. 2 AuslG nur zu treffen ist, wenn der Ausländer mit einem deutschen Familienangehörigen in familiärer Lebensgemeinschaft lebt. Unabhängig davon sind besondere Umstände, die es dem Kläger unmöglich machten, mit seiner Familie in seinem Heimatland zu leben, weder vorgetragen noch ersichtlich. Auch das Vorbringen des Antragstellers im Hinblick auf eine mögliche Doppelbestrafung in der Türkei, insbesondere durch ihm drohende Todesstrafe, kann das Vorliegen eines Ausnahmefalles nicht begründen. Entgegen den Ausführungen des Verwaltungsgerichts ist schon der Vortrag des Antragstellers, in der Türkei könnten Verstöße gegen das Betäubungsmittelstrafrecht mit der Todesstrafe geahndet werden, falsch. Denn durch Gesetz Nr. 3679 vom 21. November 1990 - in Kraft getreten am 29. November 1990 - sind alle Strafdrohungen, die in den Art. 403 ff. TStGB - die Betäubungsmitteldelikte betreffen - die Todesstrafe zum Inhalt hatten, aufgehoben worden. Da das türkische Strafgesetzbuch in Art. 2 Abs. 2 die Geltung des dem Täter günstigeren Gesetzes vorsieht, wenn das Gesetz zwischen der Begehung der Tat und ihrer Aburteilung oder Vollstreckung geändert wird, scheidet die Todesstrafe auch für zurückliegende Fälle aus (Tellenbach, Todesstrafe in der Türkei, ZAR 1991, 87). Soweit im übrigen dem Antragsteller eine Doppelbestrafung wegen des Verkaufs von Heroin - nach seiner Auffassung auch unabhängig von einem sogenannten "Türkei-Bezug" - drohen sollte, steht auch dies einer Regelausweisung gemäß § 47 Abs. 2 Nr. 2 AuslG nicht entgegen, da davon auszugehen ist, daß dem Bundesgesetzgeber die Möglichkeit einer Bestrafung des Ausländers in seinem Heimatland insbesondere bei Rauschgiftstraftaten bekannt war. Eine dem Antragsteller in der Türkei möglicherweise drohende Doppelbestrafung ist auch nicht unverhältnismäßig. Nach Art. 403 TStGB wird mit Zuchthaus nicht unter zehn Jahren bestraft, wer Heroin verkauft. Nach der von der Antragsgegnerin in der Ausweisungsverfügung und dem Verwaltungsgericht in seinem angegriffenen Beschluß herangezogenen Auskunft des Auswärtigen Amtes vom 20. November 1989 an den Innenminister des Landes Nordrhein-Westfalen wird im übrigen die im Ausland verbüßte Freiheitsstrafe auf eine in der Türkei strengere Strafe derart angerechnet, daß in der Türkei nur auf die Differenz zwischen beiden Strafen erkannt wird. Dabei ist zudem zu berücksichtigten, daß zu Freiheitsstrafen verurteilte Straftäter in der Türkei nur 40 % ihrer Strafe verbüßen müssen. Im Hinblick auf eine mögliche Doppelbestrafung des Antragstellers in seinem Heimatland ist zudem zu berücksichtigten, daß es sich bei Rauschgiftdelikten - und insbesondere bei dem Handeltreiben mit Heroin - um besonders schwere und in hohem Maße sozialschädliche Straftaten handelt; zum anderen, daß der Antragsteller als türkischer Staatsbürger grundsätzlich der Strafgewalt des türkischen Staates nach dem türkischen Strafgesetzbuch unterliegt und insofern auch schärfere zeitige Freiheitsstrafen, die angesichts der Schwere der sanktionierten Straftat nicht grundsätzlich unverhältnismäßig erscheinen, hinzunehmen hat. Auf dieser Grundlage kann auch unter dem Aspekt der Doppelbestrafung ein Ausnahmefall, der ein Ermessen der Ausländerbehörde im Hinblick auf die Ausweisung eröffnen könnte, nicht bejaht werden. Auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ausweisung ist grundsätzlich rechtmäßig. Die Antragsgegnerin hat in ihrer Ausweisungsverfügung diese Anordnung - was auch im Zeitpunkt dieses Beschlusses gilt - zu Recht damit begründet, daß gerade im Bereich der Rauschgiftkriminalität eine sehr hohe Rückfallgefahr besteht und deshalb ein erhebliches öffentliches Interesse daran besteht, daß der Antragsteller nicht während der Durchführung des Hauptsacheverfahrens sich weiter in Deutschland aufhält und so die Möglichkeit erhält, hier weitere einschlägige Straftaten zu begehen. Auch die dem Antragsteller gesetzte Ausreisefrist, gegen die er im übrigen nichts vorgebracht hat, und die Abschiebungsandrohung sind nicht zu beanstanden.