1 MB 10/18

Auf die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Verwaltungsgerichts - 8. Kammer - vom 05. Juni 2018 wird die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 27. April 2018 gegen die bauaufsichtliche Anordnung (Nutzungsuntersagung) der Antragsgegnerin vom 10. April 2018 auch insoweit wiederhergestellt, wie die Nutzung zu Wohn- und Beherbergungszwecken, die nicht die Wohn-Eigennutzung des … betrifft, untersagt worden ist. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen. I. Die Beteiligten streiten im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes um die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 27.04.2018 gegen die bauaufsichtliche Anordnung (Nutzungsuntersagung) der Antragsgegnerin vom 10.04.2018. Mit dieser hat die Antragsgegnerin dem Antragsteller als Eigentümer ab sofort, spätestens aber ab dem 16.04.2018, die Nutzung des Gebäudes … in … für Aufenthaltszwecke untersagt. Sie hat bestimmt, dass dies insbesondere die Nutzung zu Wohn- und Beherbergungszwecken sowie die Wohn-Eigennutzung mit einschließe. Zur Begründung der Inanspruchnahme des Antragstellers hat sie ausgeführt, dass dieser als Eigentümer Zustandsstörer im Sinne von § 219 Abs. 1 LVwG sei und als Eigentümer rechtlich und tatsächlich die Möglichkeit habe, die Forderung zu erfüllen. Als weitere Störer kämen noch etwaige Pächter oder Mieter der Liegenschaft in Betracht. Der mögliche Pächter, …, wäre gemäß § 218 Abs. 1 LVwG Verhaltensstörer. Er könne Räume der Liegenschaft des Antragstellers für Aufenthaltszwecke - möglicherweise gegen Entgelt - Personen zur Verfügung stellen. Da aber unklar sei, ob … irgendwelche Rechte an der Liegenschaft habe und die Maßnahme keinen Aufschub dulde, sei der Antragsteller als Eigentümer derjenige, der die Störung am effektivsten, schnellsten und nachhaltig beseitigen könne. Er als Eigentümer habe die Möglichkeit, eine rechtswidrige Nutzung seiner Liegenschaft dauerhaft und effektiv zu unterbinden. Das zugleich angedrohte Zwangsgeld wurde mit Bescheid vom 25.04.2018 festgesetzt. Mit Schreiben vom 24.04.2018, eingegangen am 27.04.2018, hat der Antragsteller Widerspruch gegen den Bescheid vom 10.04.2018 und mit Schreiben vom 01.05.2018 Widerspruch gegen die Zwangsgeldfestsetzung erhoben. Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht unter Ablehnung des Antrags im Übrigen die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs insoweit wiederhergestellt, als eine Nutzung des Gebäudes in der … in … zu Wohnzwecken untersagt worden ist. Zur Begründung hat es unter anderem ausgeführt, dass die Auswahl des Antragstellers als Störer nicht zu beanstanden sei. Zwar dürfe im Falle der baurechtswidrigen Nutzung von Gebäuden grundsätzlich der unmittelbare Nutzer vorrangig in Anspruch zu nehmen sein, wenn nach den Umständen des Falles zu erwarten sei, dass dem baurechtswidrigen Zustand mit einem Vorgehen gegen ihn wirksam und dauerhaft begegnet werden könne. Da die Antragsgegnerin jedoch keine Kenntnis darüber gehabt habe, ob … Rechte an der Liegenschaft besitze und dieser entgegen der bauaufsichtlichen Anordnung vom 04.08.2008 das Gebäude weiterhin ohne entsprechende Baugenehmigung als Herberge genutzt habe, sei die Antragsgegnerin berechtigt gewesen, den Antragsteller als Zustandsstörer für die Nutzungsuntersagung in Anspruch zu nehmen. Die Antragsgegnerin habe zu Recht davon ausgehen können, dass Herr Werner einer erneuten Nutzungsuntersagung nicht Folge leisten werde. Gegen den ihm am 06.06.2018 zugestellten Beschluss wendet sich der Antragsteller mit seiner am 18.06.2018 eingegangenen Beschwerde. II. Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Aus den zu ihrer Begründung dargelegten Gründen, die allein Gegenstand der Prüfung durch den Senat sind (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), folgt, dass die Störerauswahl der Antragsgegnerin offensichtlich rechtswidrig ist, mit der Folge, dass das Interesse des als Eigentümer zu Unrecht in Anspruch genommenen Antragstellers an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Nutzungsuntersagung vom 10.04.2018 das Interesse an deren sofortigen Vollziehung durch ihn überwiegt. a) Soweit der Antragsteller geltend macht, dass nicht nur hinsichtlich des dort gemeldeten …, sondern auch hinsichtlich der Nutzung der Räumlichkeiten durch Dritte eine Wohnnutzung und kein Beherbergungsbetrieb vorliege, führt dies nicht zum Erfolg der Beschwerde. Zum Begriff des Wohnens gehört eine auf Dauer angelegte Häuslichkeit (BVerwG, Urteil vom 18.10.2017 - 4 CN 6/17 -, Rn. 14 bei juris; BVerwG, Urteil vom 11.07.2013 - 4 CN 7/12 -, Rn. 12 bei juris). Zwar behauptet der Antragsteller, was schon zweifelhaft ist, dass die Mietverhältnisse zumeist auf längere Zeit geschlossen würden. Er räumt jedoch selbst ein, dass eine kurzfristige Beendigungsmöglichkeit vorgesehen sei und eine Abrechnung nach Tagen bzw. Nächten erfolge. Danach ist die Häuslichkeit nicht auf Dauer angelegt. Gegen einen Beherbergungsbetrieb spricht nicht, dass beherbergungstypische Dienstleistungen fast vollständig fehlen. Betriebsformen, die sich auf das schlichte Bereitstellen eines Gästezimmers beschränken und von der Erbringung weiterer Nebenleistungen absehen, sind seit langem im Billigsektor anzutreffen und rechtfertigen deshalb nicht zwangsläufig den Schluss, es liege kein Beherbergungsbetrieb vor (so Stock in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand Mai 2018, § 4 BauNVO Rn 110 a. E.). Vorliegend spricht für die Einordnung als Beherbergungsbetrieb ergänzend die Selbstdarstellung im Internet und auf Hinweisschildern an der Straße. b) Soweit der Antragsteller geltend macht, ein Beherbergungsbetrieb wäre nicht genehmigungsbedürftig, jedenfalls aber genehmigungsfähig bzw. genieße Bestandsschutz, begründet dies ebenfalls nicht den Erfolg der Beschwerde. Zwar besteht nach den Ausführungen der Antragsgegnerin im Bescheid vom 15.09.2008 eine Baugenehmigung für die Nutzung des ersten Obergeschosses des Hauses zu Wohnzwecken, eine Baugenehmigung für einen Beherbergungsbetrieb ist aber - trotz Aufforderung durch den nach Aktenlage, aus der sich die Erhebung eines Widerspruchs nicht ergibt, bestandskräftigen Bescheid der Antragsgegnerin vom 15.09.2008 - noch nicht einmal beantragt worden und ein Beherbergungsbetrieb wäre schon allein aufgrund der brandschutzrechtlichen Bedenken jedenfalls nicht offensichtlich genehmigungsfähig. c) Zu Recht macht der Antragsteller mit der Beschwerdebegründung jedoch geltend, dass die Störerauswahl unverhältnismäßig und ermessensfehlerhaft sei, dass die rechtlichen Möglichkeiten zur Durchsetzung einer Nutzungsuntersagung gegen … nicht ausgeschöpft worden seien und nicht davon ausgegangen werden könne, dass dieser eine gegen ihn gerichtete Nutzungsuntersagung nicht befolgen werde. Im Rahmen der Ausübung des Ermessens bei der Auswahl des für die Umsetzung einer Ordnungsverfügung heranzuziehenden Zustands- oder Verhaltensstörers sind die Effektivität des Einschreitens, die Zumutbarkeit der Inanspruchnahme, das Verursacherprinzip und die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Pflichtigen zu berücksichtigen. Einen Grundsatz, wonach stets der Verhaltensstörer vor dem Zustandsstörer in Anspruch zu nehmen sei, gibt es nicht (OVG Schleswig, Beschluss vom 08.12.2011 - 1 MB 27/11 -, Rn. 2 bei juris; OVG Münster, Beschluss vom 19.04.2016 - 2 A 1778/15 -, Rn. 12 bei juris). Allerdings kann die Heranziehung des Zustandsstörers unzumutbar sein und dürfen auch zivilrechtliche Berechtigungen und Verpflichtungen nicht verkannt werden (Boeddinghaus/Hahn/Schulte u. a., Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand März 2018, § 61 Rn. 91 ff.). Bei der baurechtswidrigen Nutzung einer Wohnung ist der unmittelbare Nutzer jedenfalls dann vorrangig in Anspruch zu nehmen, wenn die gegenwärtige Nutzung unterbunden werden soll (OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2015 - 1 ME 118/15 -, Rn. 10 bei juris; OVG Münster, Beschluss vom 13.01.1993 - 7 B 4794/92 -, Rn. 8 bei juris) und mit dem Vorgehen gegen ihn der baurechtswidrigen Nutzung dauerhaft begegnet werden kann (OVG Koblenz, Beschluss vom 13.07.2010 - 8 A 10623/10 -, Rn. 12 bei juris; OVG Münster, Beschluss vom 19.04.2016 - 2 A 1778/15 -, Rn. 23 bei juris). Die Inanspruchnahme des Eigentümers kommt in diesen Fällen in Betracht, wenn der Nutzer schwer zu fassen ist, weil er unbekannt ist oder die Nutzer ständig wechseln, die Nutzersituation also unübersichtlich ist (OVG Lüneburg, Beschluss vom 11.09.2015 - 1 ME 118/15, Rn. 10 bei juris; OVG Münster, Beschluss vom 19.04.2016 - 2 A 1778/15 -, Rn. 14 bei juris; OVG Hamburg, Beschluss vom 10.06.2005 - 2 Bs 144/05 -, Rn. 12 ff. bei juris). Zu denken ist in diesen Fällen auch daran, den Verhaltensstörer für die aktuelle Umsetzung der Nutzungsuntersagung und den Eigentümer daneben insoweit in Anspruch zu nehmen, als es um die Sicherstellung des Unterbleibens der Nutzung für die Zukunft geht (OVG Münster, Beschluss vom 19.04.2016 - 2 A 1778/15 -, Rn. 16 bei juris; OVG Münster, Beschluss vom 01.03.2011 - 7 B 18/11 -, Rn.4 bei juris). Geht es nicht darum, jegliche Nutzung zu unterbinden, sondern nur eine bestimmte Art und Weise der Nutzung, so kommen die zivilrechtlichen Möglichkeiten des Eigentümers wie eine Abmahnung oder eine Unterlassungsklage in Betracht (OVG Koblenz, Beschluss vom 13.07.2010 - 8 A 10623/10 -, Rn. 13 bei juris). Geht es aber um eine sofortige Räumung, so sind die dem Eigentümer zur Verfügung stehenden Mittel nicht in gleicher Weise effizient. Vorliegend kann die Antragsgegnerin nicht geltend machen, sie nehme den Eigentümer in Anspruch, weil unklar sei, ob … irgendwelche Rechte an der Liegenschaft habe. Diese Annahme ist mit dem Akteninhalt, insbesondere mit dem von der Antragsgegnerin vorgelegten Verwaltungsvorgang nicht vereinbar. Der Antragsteller hat unwidersprochen vorgetragen, dass das Gebäude seit langem an … „generalverpachtet“ sei. Bereits 2008 hat die Antragsgegnerin eine Nutzungsuntersagung vom 04.08.2008 hinsichtlich des zu Pensionszwecken genutzten Obergeschosses an … gerichtet. Gleiches gilt für die bauaufsichtliche Anordnung vom 15.09.2008, bis zum 24.10.2008 die zur Beurteilung der Pensionsnutzung erforderlichen prüffähigen Bauunterlagen einzureichen. Es bestand nach Aktenlage auch kein Anlass für die Annahme, … werde die Nutzungsuntersagung nicht umsetzen. Die Nutzungsuntersagung vom 04.08.2008 wurde mit fünf brandschutzrechtlichen Mängeln begründet. Diese wurden von … beseitigt mit der Folge, dass das ordnungsbehördliche Verfahren eingestellt wurde und die Antragsgegnerin … mit Schreiben vom 09.09.2008 mitteilte, dass sie von der Erledigung des von ihm erhobenen Widerspruchs ausgehe. Dem von der Antragsgegnerin vorgelegten und fortlaufend foliierten Verwaltungsvorgang ist nicht zu entnehmen, dass jemals versucht worden ist, die mit einer Zwangsgeldandrohung versehene bauaufsichtliche Anordnung vom 15.09.2008 umzusetzen. Im Gegenteil wurde die Unterbringung von Obdachlosen „aktiv“ geduldet, wie Schreiben des Jobcenter … an die Landeshauptstadt Kiel - Amt für Familie und Soziales -, - Amt für Wohnen und Grundsicherung -, über die Kostenübernahmeerklärung von Unterkunftskosten durch das Jobcenter … und der E-Mail-Verkehr mit der „Zentralen Beratungsstelle (ZBS) und ambulanter Dienst für wohnungslose Männer“ zeigen. Hinzu kommt, dass es vorrangig nicht um die Verhinderung einer bestimmten Art der Nutzung oder der künftigen Nutzung geht, sondern - so der streitgegenständliche Bescheid - um die wegen Baufälligkeit und Brandlasten keinen Aufschub duldende sofortige Unterbindung jeglicher Nutzung. Diese schnelle Umsetzung ist dem Eigentümer im Verhältnis zu seinem Pächter nicht möglich, da er selbst dann, wenn er die Ordnungsverfügung befolgen wollte, zunächst zivilrechtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen müsste, in dessen Rahmen dann eventuell auch öffentlich-rechtliche Fragestellungen zu klären wären. Die unmittelbare Inanspruchnahme des die Räumlichkeiten Dritten zur Verfügung stellenden Pächters durch die Behörde ist im Vergleich dazu schneller und deshalb effektiver. Nur ergänzend weist der Senat darauf hin, dass angesichts der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Nutzungsuntersagungsverfügung vom 10.04.2018 die Voraussetzungen für eine Vollstreckung durch Zwangsgeldandrohung und Zwangsgeldfestsetzung entfallen sind (vgl. § 229 Abs. 1 LVwG). Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).