IV ZR 177/03

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 177/03 Verkündet am: 12. Oktober 2005 Heinekamp Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit- zenden Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin Dr. Kessal-Wulf und den Richter Dr. Franke auf die mündliche Verhand- lung vom 12. Oktober 2005 für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Aachen vom 10. Juli 2003 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei- dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die vom Bund der Versicherten unterstützte Klägerin verlangt von der Beklagten, einem Lebensversicherungsunternehmen, im Wege der Stufenklage Auskunft über den Rückkaufswert einer kapitalbildenden Le- bensversicherung ohne Verrechnung mit Abschlusskosten und ohne Stornoabzug sowie Zahlung des sich daraus ergebenden Betrages. Die Klägerin hat den zum 1. Oktober 1995 mit einer Laufzeit von 15 Jahren abgeschlossenen Vertrag zum 30. September 1998 gekündigt - 3 - und die Auszahlung des Rückkaufswerts verlangt. Die Beklagte hat die Gesamtleistung einschließlich Gewinnbeteiligung ohne nähere Auf- schlüsselung mit 11.330,70 DM angegeben und nach Abzug von 143,05 DM Kapitalertragssteuer an die Klägerin 11.187,65 DM ausge- zahlt, nachdem diese die Kündigung mit Schreiben vom 6. August 1998 bestätigt hatte. Im Dezember 2001 verlangte die Klägerin von der Be- klagten die Neuberechnung des Rückkaufswerts ohne Berücksichtigung von Abschlusskosten. Im Mai 2002 hat sie eine darauf gerichtete Klage erhoben, die sie im Berufungsverfahren um den Wegfall des Stornoab- zugs erweitert hat. Dem Vertrag lagen Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB) zugrunde, die in § 6 für den Fall der Umwandlung in eine beitragsfreie Versicherung und der Kündigung Bestimmungen über die Berechnung der beitragsfreien Versicherungssumme und des Rückkaufswerts sowie über einen Stornoabzug in beiden Fällen enthielten. Diese Klauseln der Beklagten hat der Senat auf Klage des Bundes der Versicherten durch Urteile vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 373) ebenso wie eine gleichartige Klausel eines anderen Lebensversicherers (BGHZ 147, 354) wegen Ver- stoßes gegen das Transparenzgebot des § 9 AGBG für unwirksam er- klärt. Die dem Vertrag mit der Klägerin zugrunde liegende Regelung in § 15 AVB der Beklagten über die Erhebung und Ausgleichung der Ab- schlusskosten ist im Verbandsklageverfahren durch rechtskräftig gewor- denes Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart (VersR 1999, 832) ebenso wie eine gleichartige Klausel eines anderen Versicherers durch Urteil des Senats vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 354) wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam erklärt worden. Der Senat hat die im Transparenzmangel liegende unangemessene Benachteiligung der - 4 - Versicherungsnehmer durch beide Klauseln darin gesehen, dass dem Versicherungsnehmer die mit der Beitragsfreistellung und der Kündigung insbesondere in den ersten Jahren verbundenen erheblichen wirtschaftli- chen Nachteile nicht deutlich gemacht werden. Sie liegen darin, dass wegen der zunächst vollen Verrechnung der Sparanteile der Prämien mit den im Wesentlichen aus der Vermittlungsprovision bestehenden einma- ligen Abschlusskosten bis zum Höchstzillmersatz (so genannte Zillme- rung, § 25 Abs. 1 Satz 2 RechVersV, § 4 DeckRV) in den ersten Jahren keine oder allenfalls geringe Beträge zur Bildung einer beitragsfreien Versicherungssumme oder eines Rückkaufswertes vorhanden sind. Die Beklagte hat daraufhin im Wege des Treuhänderverfahrens nach § 172 Abs. 2 VVG die für unwirksam erklärten Klauseln durch in- haltsgleiche, ihrer Meinung nach nunmehr transparent formulierte Be- stimmungen ersetzt und die Versicherungsnehmer davon benachrichtigt. Die § 6 AVB betreffende Änderung hat die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 4. Januar 2002 mitgeteilt, die § 15 AVB betreffende, im Treuhänderverfahren vom Juli 2000 vorgenommene Änderung mit der Klageerwiderung. Die Klägerin hat den Änderungen widersprochen. Sie hält die Klauselersetzung für unwirksam. Nach ihrer Ansicht ist § 172 Abs. 2 VVG nur auf Risikoversicherungen gemäß § 172 Abs. 1 VVG, nicht aber auf die kapitalbildende Lebensversicherung anwendbar, jeden- falls nicht auf gekündigte Verträge. Keinesfalls sei es zulässig, eine we- gen Intransparenz für unwirksam erklärte Klausel durch eine inhaltsglei- che zu ersetzen. Die Beklagte hält die Klauselersetzung für wirksam und meint wei- ter, die Klägerin habe durch die Bestätigung der Kündigung den Auszah- - 5 - lungsbetrag als verbindlich anerkannt und den geltend gemachten An- spruch auf einen höheren Rückkaufswert jedenfalls verwirkt. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin die vom Amtsgericht und Landgericht abgewiesenen Ansprüche weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. A. Das Berufungsgericht hält die inhaltsgleiche Ersetzung der un- wirksamen AVB-Klauseln im Wege des Treuhänderverfahrens für wirk- sam. § 172 Abs. 2 VVG sei auf die kapitalbildende Lebensversicherung und auch auf bereits durch Kündigung beendete Verträge anwendbar. B. Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Anwendung des § 172 Abs. 2 VVG und seine daraus abgeleiteten Folgen für den Aus- kunftsanspruch der Klägerin halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand. I. § 172 Abs. 2 VVG ist auf die kapitalbildende Lebensversicherung anwendbar und nicht nur auf die Risikoversicherungen im Sinne von § 172 Abs. 1 VVG. - 6 - 1. § 172 Abs. 1 VVG betrifft nur Versicherungen, bei denen der Eintritt der Leistungspflicht des Versicherers ungewiss ist. Das sind reine Risikoversicherungen, etwa die Todesfallversicherung mit fester Laufzeit, die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung, die Unfallzusatzversiche- rung, die Dread-Disease-Versicherung (Versicherungsfall ist eine schwe- re Erkrankung) und die Pflegeversicherung (vgl. Kollhosser in Prölss/ Martin, VVG 27. Aufl. § 172 Rdn. 6, wobei es offenbar versehentlich "gewiss" heißt, richtig 26. Aufl. Rdn. 3 "ungewiß"; BK/Schwintowski, § 172 VVG Rdn. 8). Bei der gemischten, kapitalbildenden Lebensversi- cherung (Kapitalversicherung, Rentenversicherung, fondsgebundene Le- bensversicherung) ist der Eintritt der Leistungspflicht des Versicherers dem Grunde nach gewiss. Entweder ist die Todesfallleistung zu zahlen oder die Ablaufleistung oder Rente. Zweifel an der Gewissheit bestehen allenfalls dann, wenn die für den Todesfall vereinbarte Leistung höher ist als die für den Erlebensfall (vgl. dazu Engeländer, VersR 2000, 274, 278). 2. Ob § 172 Abs. 2 VVG auch die kapitalbildende Lebensversiche- rung erfasst, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten. a) Der Bund der Versicherten und die Klägerin meinen, § 172 Abs. 2 VVG gelte nur für die Risikoversicherungen des Absatz 1 und bei kapitalbildenden Lebensversicherungen jedenfalls nicht für den "Kapital- teil". Diese enge Auslegung wird in der Literatur vertreten von Schüne- mann (VersR 2005, 323; VersR 2004, 817; VersR 2002, 393; NVersZ 2002, 145; JZ 2002, 460, 462, Entscheidungsanmerkung; JZ 2002, 134; VuR 2002, 100, 103, Entscheidungsanmerkung; VuR 2002, 85), Bäuerle/ - 7 - Schünemann (Ersetzung unwirksamer Klauseln in der kapitalbildenden Lebensversicherung aus verfassungs- und zivilrechtlicher Sicht, Gutach- ten für den BdV), Römer (Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 172 Rdn. 13 ff.) und Buchholz-Schuster (NVersZ 2000, 207 unter Bezugnah- me auf Römer), in diese Richtung tendierend wohl auch Dörner (LM Nr. 47 zu § 8 AGBG, Entscheidungsanmerkung zu den Senatsurteilen vom 9. Mai 2001). b) Überwiegend wird in der Literatur die von den Lebensversiche- rungsunternehmen bevorzugte Ansicht vertreten, § 172 Abs. 2 VVG er- fasse alle Lebensversicherungen (Schwintowski, aaO § 172 VVG Rdn. 23; Kollhosser, aaO § 172 Rdn. 17 ff. und VersR 2003, 807 ff.; Wandt in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Hand- buch § 11 mit umfassender Darstellung der gesamten Problematik, zu § 172 VVG Rdn. 18-24, 43-49, 117-144; ders. VersR 2001, 1449; 2002, 1362 f., Entscheidungsanmerkung; ders. Ersetzung unwirksamer AVB der Lebensversicherung im Treuhänderverfahren gemäß § 172 VVG, Gutachten für den Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirt- schaft - GDV -; ders. Änderungsklauseln in Versicherungsverträgen Rdn. 286-288, 293-305; Höra/Müller-Stein in Terbille, Münchener An- waltshandbuch Versicherungsrecht § 24 Rdn. 205-208; Präve in Prölss, VAG 12. Aufl. § 11b Rdn. 14, 15; ders. VersR 2001, 839, 841, 846, 848, Anm. zu den Senatsentscheidungen vom 9. Mai 2001; ders. VersR 2000, 1138 f.; ders. Versicherungsbedingungen und AGB-Gesetz Rdn. 475; Armbrüster, EWiR § 3 UWG 2/02, 1109; Lorenz, VersR 2002, 410, auch zum verfassungsrechtlichen Aspekt; ders. VersR 2001, 1146, Anm. zum Urteil des OLG Stuttgart S. 1141; Fricke, NVersZ 2000, 310; Baroch Castellvi, NVersZ 2001, 529, 534; Reiff, ZIP 2001, 1058, 1060 f., Anm. - 8 - zu einem der Senatsurteile vom 9. Mai 2001, S. 1052; Jaeger, VersR 1999, 26, 29 f.; Langheid/Grote, NVersZ 2002, 49; Rosenow/Schaffel- huber, ZIP 2001, 2211, 2222; Kirscht, VersR 2003, 1072). c) In der Rechtsprechung der mit zahlreichen Verfahren befassten Instanzgerichte werden ebenfalls unterschiedliche Auffassungen vertre- ten. Die Oberlandesgerichte folgen, soweit ersichtlich, im Wesentlichen der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht (Stuttgart VersR 2001, 1141 m. Anm. Lorenz; München VersR 2003, 1024; Braunschweig VersR 2003, 1520; Celle VersR 2005, 535; Nürnberg, Urteil vom 11. Juli 2005 - 8 U 3187/04; anders für bei Wirksamwerden der Änderung gekün- digte Verträge Düsseldorf, Urteil vom 13. Mai 2005 - I-4 U 146/04). 3. Für das vom Senat gefundene Auslegungsergebnis sind folgen- de Erwägungen maßgebend: a) Schon der Wortlaut "der Lebensversicherung" spricht dafür, dass § 172 Abs. 2 VVG alle Lebensversicherungen meint. Wenn das Ge- setz von der Lebensversicherung ohne nähere Erläuterung spricht, sind auch sonst alle Lebensversicherungsarten gemeint. Soll eine Regelung nur bestimmte Arten der Lebensversicherung betreffen, wird diese Art der Lebensversicherung ausdrücklich benannt, so z.B. in §§ 165 Abs. 2, 166 Abs. 1 Satz 1, 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, 176 Abs. 1 Satz 1 VVG (Kapitalversicherung). In § 172 Abs. 1 VVG werden ebenfalls nur bestimmte Versicherungen bezeichnet, nämlich die mit ungewisser Leistungspflicht des Versicherers. Um zum Ausdruck zu bringen, dass in Abs. 2 nur diese Versicherungen gemeint sind, wäre die gleiche Formu- lierung zu erwarten wie in § 176 Abs. 2 VVG, nämlich "bei einer Versi- - 9 - cherung der in Abs. 1 bezeichneten Art". Demgegenüber lässt sich der Formulierung "der Lebensversicherung" eine solche Beschränkung nicht entnehmen. b) Der Vergleich mit § 178g Abs. 3 VVG spricht ebenfalls dafür, dass § 172 Abs. 2 VVG nicht nur auf die Versicherungen der in Abs. 1 bezeichneten Art anwendbar ist. Beide Bestimmungen geben dem Versi- cherer das Recht, im Treuhänderverfahren neue Versicherungsbedin- gungen einzuführen. § 178g Abs. 3 Satz 1 VVG enthält das Recht, die Versicherungsbedingungen und die Tarifbestimmungen bei einer nach- haltigen Veränderung der Verhältnisse des Gesundheitswesens zu än- dern, hat also die dauernde Erfüllbarkeit der Verträge im Blick ebenso wie das Recht zur Prämienanpassung nach Abs. 2 dieser Vorschrift. Die Befugnis in Abs. 3 Satz 2, unwirksame Bedingungen im Treuhänderver- fahren zu ersetzen, war im Regierungsentwurf noch nicht enthalten (BT- Drucks. 12/6959 S. 37). Sie ist gemeinsam mit § 172 Abs. 2 VVG erst gegen Ende des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt worden. In § 178g Abs. 3 Satz 2 VVG betrifft die Ersetzungsbefugnis eindeutig nur die in Satz 1 genannten Versicherungsverhältnisse. Dieser Zusammenhang wird einmal dadurch hergestellt, dass die Regelung als Satz 2 in densel- ben Absatz eingefügt wurde. Zum anderen ergibt sich der enge Zusam- menhang ersichtlich auch daraus, dass es in Satz 2 nur heißt "Ist in den Versicherungsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, …". Bei der Lebensversicherung ist der Gesetzgeber anders vorgegangen. Im Regie- rungsentwurf hatte § 172 VVG nur einen Absatz (BT-Drucks. 12/6959 S. 35). Hätte die Ersetzungsbefugnis nur für die Risikoversicherungen gelten sollen, hätte es nahe gelegen, sie wie bei § 178g Abs. 3 VVG durch Anfügen des vergleichbaren Satzes "Ist in den Versicherungsbe- - 10 - dingungen eine Bestimmung unwirksam, …" zu regeln. Stattdessen ist die Ersetzungsbefugnis aber in einem eigenen Absatz untergebracht und außerdem hinzugefügt worden "der Lebensversicherung". Das spricht gegen die Ansicht von Römer (aaO § 172 Rdn. 14), § 172 Abs. 2 VVG könne nicht aus dem Zusammenhang mit Abs. 1 gelöst werden. Der Ge- setzgeber hat diesen Zusammenhang gelöst, wie der Vergleich mit § 178g Abs. 3 VVG zeigt. c) Die Entstehungsgeschichte ergibt kein klares Bild. Sie spricht aber nicht gegen, sondern eher für einen weiten Anwendungsbereich von § 172 Abs. 2 VVG. Erwähnt wird dieses Problem in den Gesetzesmateri- alien nicht. Wie zuvor unter b) ausgeführt, enthielt der Regierungsent- wurf keine Befugnis der Versicherer, unwirksame Bedingungen in der Lebens- oder Krankenversicherung zu ersetzen. In der Lebensversiche- rung ging es im Entwurf nur um die Anpassung von Prämien und der Ü- berschussbeteiligung bei den Versicherungen, die jetzt in Abs. 1 genannt sind. Nur bei solchen Versicherungen, nicht aber bei der kapitalbilden- den Lebensversicherung ("Sparprodukte"), haben der Gesetzgeber und der Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) in der Stellungnahme zum Referentenentwurf vom September 1993 einen Be- darf für eine Prämienanpassungsregelung gesehen. Der GDV hat aber in der Stellungnahme vom September 1993 ebenso wie bei seinen Ände- rungsvorschlägen vom März 1994 weitergehend gefordert, dass die Le- bensversicherer auch das Recht erhalten sollen, nachträglich einzelne Bestimmungen in den Versicherungsbedingungen zu ändern. Dabei ging er ebenso wie der Regierungsentwurf davon aus, dass diese Möglichkeit der Vereinbarung bedarf, also einer vertraglichen Änderungsklausel. Die Vorstellung des GDV ging dahin, dass der Inhalt der Bedingungsände- - 11 - rungsklausel gewissermaßen in das Gesetz aufgenommen wird. Er wollte also eine so geartete, wie es in seiner Stellungnahme vom März 1994 formuliert ist, gesetzliche Bedingungsänderungsmöglichkeit. Diese Vor- stellung hat der Gesetzgeber auch umgesetzt, allerdings ohne den Um- weg über eine vertragliche Änderungsklausel. (So hat der Senat dies auch in der Entscheidung zur Prämienanpassung in der Krankenversi- cherung gesehen, Urteil vom 16. Juni 2004 - IV ZR 117/02 - BGHZ 159, 323). Nach dem Willen des Gesetzgebers tragen die §§ 172 Abs. 2, 178g Abs. 3 Satz 2 VVG der geltend gemachten Forderung Rechnung nach ei- ner gesetzlichen Anpassungsmöglichkeit für Lebensversicherungsverträ- ge und Krankenversicherungsverträge, die in der Regel für den Versiche- rer unkündbar sind und bei denen sich unabweisbarer Anpassungsbedarf ergibt, wenn etwa durch Rechtsprechung eine leistungsbeschreibende AVB-Klausel für unwirksam erklärt worden ist, weil insoweit zur Fortfüh- rung des Vertragsverhältnisses nicht auf die gesetzliche Regelung ver- wiesen werden kann (BT-Drucks. 12/7595 S. 112, s.a. S. 103, 105). Die- ses Verständnis wird gestützt durch die Anmerkungen von Renger (VersR 1994, 753, 755) zu den Änderungen im Gesetzgebungsverfahren. Danach sei die von der Versicherungswirtschaft erhobene Forderung nach Aufnahme einer generellen gesetzlichen Anpassungsklausel für be- stehende Versicherungsverhältnisse bei veränderten Umständen durch §§ 172 Abs. 2 und 178g Abs. 3 Satz 2 VVG in eng umschriebener Weise aufgegriffen worden. In der Literatur habe eine gesetzliche Anpassungs- regelung jedenfalls für den Fall Zustimmung gefunden, dass durch höchstrichterliche Rechtsprechung Regelungen in AVB für unwirksam er- klärt werden. - 12 - 4. Die Anwendung von § 172 Abs. 2 VVG auf alle Arten der Le- bensversicherung ist nicht verfassungswidrig. Die allerdings nicht sehr präzise gefasste Vorschrift ermöglicht eine Auslegung, die die vom Klä- ger unter Hinweis auf Bäuerle und Schünemann (Ersetzung unwirksamer Klauseln in der kapitalbildenden Lebensversicherung aus verfassungs- und zivilrechtlicher Sicht; Schünemann, JZ 2002, 134; ders. VersR 2002, 393) erhobenen, im Ansatz teilweise beachtlichen verfassungsrechtli- chen Bedenken ausräumt. § 172 Abs. 2 VVG schränkt die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleis- tete Privatautonomie der Versicherungsnehmer ein, weil sie dem Versi- cherer ein einseitiges Recht zur Vertragsergänzung einräumt. Diese Ein- schränkung ist sachlich gerechtfertigt, weil von der Unwirksamkeit einer Klausel regelmäßig eine sehr hohe Zahl von Verträgen (laut Bäuerle, aaO S. 19 hier zwischen 10 und 15 Millionen) betroffen ist. Eine Ver- tragsergänzung mit Zustimmung aller Versicherungsnehmer ist praktisch nicht durchführbar und würde deshalb die Rechtssicherheit und die nach § 11 Abs. 2 VAG gebotene Gleichbehandlung aller Versicherungsnehmer gefährden (vgl. Präve in Prölss, VAG 12. Aufl. § 11 Rdn. 9, § 11b Rdn. 14, 15; Lorenz, VersR 2002, 410 ff.; ders. VersR 2001, 1147; Wandt, VersR 2001, 1451; Römer, VersR 1994, 125). Ohne die Erset- zungsmöglichkeit des § 172 Abs. 2 VVG blieben alle Verträge lückenhaft, bei denen die Versicherungsnehmer der Ergänzung nicht zugestimmt haben. Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn im Individual- prozess eines Versicherungsnehmers der Bundesgerichtshof die neue Bestimmung billigen würde, weil dies die Zustimmung des Versiche- rungsnehmers, wenn sie nötig wäre, nicht ersetzen könnte. Beim Vorge- hen nach § 172 Abs. 2 VVG werden die Änderungen dagegen durch die - 13 - Mitteilung nach § 172 Abs. 3 VVG Vertragsinhalt. Sie unterliegen aller- dings wie jede andere AGB-Klausel der richterlichen Inhaltskontrolle. Die Rechtsordnung muss dafür sorgen, dass die verfassungsrecht- lich geschützten Interessen derjenigen, die von der gesetzlichen Ein- schränkung der Vertragsfreiheit betroffen sind, hinreichend gewahrt wer- den (vgl. BVerfG, Urteile vom 26. Juli 2005, VersR 2005, 1109, 1117 f., 1124 und VersR 2005, 1127, 1130 f.). In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist dies dadurch gewährleistet, dass die neuen Klauseln nach inzwischen einhelliger, vom Senat geteilter Ansicht sowohl im Individualprozess als auch im Verbandsprozess nach dem Unterlassungsklagengesetz der un- eingeschränkten richterlichen Inhaltskontrolle unterliegen (vgl. zur Prä- mienanpassung im Treuhänderverfahren bei der Krankenversicherung nach § 178g Abs. 2 VVG BVerfG VersR 2000, 214 und Senatsurteil vom 16. Juni 2004 aaO). Materiell trägt der Senat dem Schutzbedürfnis der Versicherungsnehmer durch eine die Voraussetzungen und Wirkungen der Vorschrift präzisierende und einschränkende Auslegung Rechnung (dazu nachfolgend unter II. und III.). Soweit Bäuerle und Schünemann (aaO) verfassungsrechtliche Be- denken auf die umstrittene Geschäftsbesorgungstheorie der Versiche- rung stützen und daraus folgend den "Kapitalteil" der Lebensversiche- rung vom "Risikoteil" abspalten, ihn wie andere Kapitalanlagen behan- deln und den dafür geltenden Vorschriften unterwerfen wollen, ist darauf nicht näher einzugehen. Dieses Verständnis entspricht nicht dem Ge- setz. Die Konzeption des Gesetzes ist die eines einheitlichen Lebensver- sicherungsvertrages, für den insgesamt das Versicherungsvertragsge- setz, das Versicherungsaufsichtsgesetz und die besonderen Vorschriften - 14 - des Handelsgesetzbuches über die Rechnungslegung für Versicherungs- unternehmen (§§ 341 ff. HGB) und nicht etwa stattdessen teilweise die Vorschriften des Kapitalanlagerechts gelten. Das gesetzliche Modell der kapitalbildenden Lebensversicherung ist durch die Urteile des Bundes- verfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 bestätigt worden. II. Voraussetzung für die rechtmäßige Durchführung des Treuhän- derverfahrens nach § 172 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 VVG ist, dass eine Be- stimmung in den Versicherungsbedingungen unwirksam ist, zur Fortfüh- rung des Vertrages dessen Ergänzung notwendig ist und ein unabhängi- ger Treuhänder die Voraussetzungen für die Änderung überprüft und de- ren Angemessenheit bestätigt hat. 1. a) Die Unwirksamkeit einer Klausel kann nur durch einen be- standskräftigen Verwaltungsakt der Aufsichtsbehörde oder der Kartellbe- hörde oder eine höchstrichterliche Entscheidung festgestellt werden (so wohl auch Römer, VersR 1994, 125, 127). Nur solche Entscheidungen schaffen abschließend Rechtsklarheit. Ihnen lassen sich regelmäßig auch die Maßstäbe dafür entnehmen, ob und mit welchem Inhalt eine Er- gänzung in Betracht kommt. Rechtskräftige Urteile der Instanzgerichte gewährleisten dies nicht. Wie insbesondere die zahlreichen Verfahren zu § 172 Abs. 2 VVG zeigen, können Entscheidungen der Instanzgerichte im Ergebnis und in der Begründung sehr unterschiedlich ausfallen. Das führt zwar dazu, dass bei schwierigen und komplexen Problemen viele relevante Gesichtspunkte aufgezeigt werden und die wissenschaftliche Diskussion angeregt wird. Für den Versicherer, der unterlegen ist, und andere Versicherer, die gleichartige Klauseln verwenden, bleibt die - 15 - Rechtslage aber zunächst unklar, insbesondere bei im Ergebnis unter- schiedlichen rechtskräftigen Instanzurteilen. So könnte sich ein Treu- händerverfahren als unnötig erweisen, wenn der Bundesgerichtshof in einem anderen Verfahren die beanstandete Klausel für wirksam hält (so im Fall der Beklagten das Treuhänderverfahren zur Ersetzung der vom OLG Stuttgart - VersR 1999, 832, 835 f. - für unwirksam erklärten Be- stimmungen zur Überschussbeteiligung in § 17 AVB, die in vergleichba- rer Form Gegenstand des Senatsurteils vom 9. Mai 2001 gegen einen anderen Versicherer waren und vom Senat für wirksam gehalten wurden, BGHZ 147, 354, 356, 367 ff.). Andererseits hätten die direkt oder mittel- bar von sich widersprechenden Instanzentscheidungen betroffenen Ver- sicherer die Wahl, ob sie die Klausel ersetzen oder nicht. Eine abschlie- ßende Klärung der Wirksamkeit kann deshalb nur durch das Revisions- gericht erfolgen. Einem Versicherer ist auch zuzumuten, das ihm un- günstige Urteil eines Instanzgerichts mit Rechtsmitteln anzugreifen, wenn es um die Wirksamkeit einer Klausel in seinen Versicherungsbe- dingungen geht und er von der Ersetzungsmöglichkeit Gebrauch machen will. Die wohl nur von Kollhosser (in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 172 Rdn. 23) vertretene Ansicht, der Versicherer könne in eigener Verantwor- tung über die Unwirksamkeit entscheiden, ist abzulehnen (so auch Wandt in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Hand- buch § 11 Rdn. 127; vgl. auch BGHZ 141, 153, 157). Dies würde die Ver- tragsfreiheit des Versicherungsnehmers in nicht hinnehmbarer Weise einschränken. Damit würde dem Versicherer ein Mittel in die Hand gege- ben, mit dem er beliebig in die Vertragsparität eingreifen könnte, indem er ihm nicht genehme Klauseln für unwirksam erklärt und den Vertrag mit - 16 - Hilfe des Treuhänders einseitig zu seinem Vorteil ändert (so Lang- heid/Grote, NVersZ 2002, 49 f.). Die Feststellung der Unwirksamkeit eröffnet nicht nur dem Versi- cherer das Verfahren nach § 172 Abs. 2 VVG, gegen den die Entschei- dung ergangen ist, sondern allen Versicherern, die gleichartige, aus denselben Gründen als unwirksam anzusehende Klauseln verwenden (Präve, aaO § 11b Rdn. 18; Wandt, VersR 2001, 1453; Langheid/Grote, aaO S. 51). b) Die Unwirksamkeit der Bestimmungen über Beitragsfreistellung, Kündigung und Rückkaufswert in § 6 AVB der Beklagten, die durch das Treuhänderverfahren von Ende 2001/Anfang 2002 ersetzt werden soll- ten, ergibt sich aus dem Senatsurteil vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 373). Dem am 1. Juli 2000 abgeschlossenen Treuhänderverfahren zur Erset- zung der Klausel über die Abschlusskostenverrechnung in § 15 AVB lag dagegen noch kein Urteil des Senats, sondern nur das rechtskräftige Ur- teil des OLG Stuttgart (VersR 1999, 832, 834 f.) zugrunde. Allerdings hat der Senat im Verfahren gegen einen anderen Versicherer eine vergleich- bare Klausel am 9. Mai 2001 ebenfalls für intransparent erklärt (BGHZ 147, 354, 365 ff.). Ob dadurch, insbesondere im Hinblick auf die damali- ge unklare Rechtslage, die zunächst fehlende Voraussetzung der Un- wirksamkeit im Sinne der jetzt vom Senat aufgestellten Kriterien nach- träglich als gegeben angesehen werden kann, braucht nicht entschieden zu werden. Die Klauselersetzung ist jedenfalls aus anderen Gründen insgesamt nicht wirksam (dazu unten B. III.). - 17 - 2. a) aa) Notwendig ist die Ergänzung zur Fortführung des Vertra- ges, wenn durch die Unwirksamkeit der Bestimmung eine Regelungs- lücke im Vertrag entsteht (vgl. Lorenz, VersR 2001, 1147). Das wird im Allgemeinen anzunehmen sein, wenn die Unwirksamkeit - wie erforder- lich - durch eine höchstrichterliche Entscheidung oder einen bestands- kräftigen Verwaltungsakt festgestellt wird. Es gilt jedenfalls dann, wenn dadurch die Leistungspflichten und Ansprüche der Parteien betroffen sind. In einem solchen Fall ist die Ergänzung unverzichtbar. Ob die Un- wirksamkeit auf einer inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Kunden oder einem Transparenzmangel beruht, ändert nichts am Vor- handensein der dadurch entstandenen Vertragslücke. Ist die Lücke nach dem ursprünglichen Regelungsplan der Parteien zu schließen, ist der Vertrag zu ergänzen. Nach welchen Maßstäben und mit welchem Inhalt die Ergänzung zu erfolgen hat, sagt § 172 Abs. 2 VVG nicht. Das ergibt sich vielmehr aus den allgemeinen, den Fall der Unwirksamkeit einer AGB-Klausel regelnden Vorschriften, nämlich § 306 Abs. 2 BGB, früher § 6 Abs. 2 AGBG (Lorenz, VersR 2001, 1147 f. und VersR 2002, 411 f.). Danach bestimmt sich, wie die Ergänzung vorzu- nehmen ist, ob durch dispositives Gesetzesrecht im Sinne einer konkre- ten materiell-rechtlichen Regelung, nach den Grundsätzen der ergän- zenden Vertragsauslegung oder durch ersatzlosen Wegfall der Klausel. Die Streitfrage, ob es sich bei den Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB, in denen die ergänzende Vertragsauslegung ihre Grundlage hat, um "ge- setzliche Vorschriften" im Sinne von § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG handelt (so BGHZ 90, 69, 75) oder um eine - allgemein anerkannte - Me- thode der Lückenfüllung (so Harry Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz 9. Aufl. § 6 Rdn. 26, 34 ff.), ist im Ergebnis ohne Relevanz - 18 - (Wandt, VersR 2001, 1450 Fn. 14). Unter dem Begriff der Ergänzung im Sinne von § 172 Abs. 2 VVG sind deshalb alle nach § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG in Betracht kommenden Möglichkeiten der Lückenfül- lung zu verstehen. Ob der ersatzlose Wegfall, gesetzliche Vorschriften oder nur eine neue Klausel eine sachgerechte Ersatzlösung darstellen, gehört daher nicht schon zu den Voraussetzungen für die Durchführung des Treuhänderverfahrens. Das ist vielmehr erst zu prüfen, wenn es dar- um geht, ob die vom Versicherer mit Zustimmung des Treuhänders vor- genommene Ergänzung den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Wenn sich dabei ergibt, dass der Vertrag durch eine gesetzliche Rege- lung sachgerecht ergänzt werden kann, ist die Ergänzung durch eine neue (davon abweichende) Klausel nicht wirksam. Würde man die nicht immer einfach und klar zu beantwortende Frage, ob dispositives Geset- zesrecht eine sachgerechte Ersatzlösung bietet (vgl. dazu Staudin- ger/Schlosser, AGB-Gesetz 13. Bearb. 1998 § 6 Rdn. 10, 12; MünchKomm-BGB/Basedow, 4. Aufl. § 306 Rdn. 23, 26; Harry Schmidt, aaO § 6 Rdn. 29), schon zu den Voraussetzungen des Treuhänderver- fahrens rechnen, hinge dessen Zulässigkeit letztlich von der rechtlichen Wirksamkeit seines Ergebnisses ab. Gleiches gilt für die Frage, ob die Ergänzung deshalb zu unterbleiben hat, weil der Vertrag nach § 306 Abs. 3 BGB, § 6 Abs. 3 AGBG insgesamt nichtig ist. Die Trennung zwischen den Voraussetzungen der Vertragsergän- zung im Treuhänderverfahren und der Wirksamkeit der Ergänzung bringt für die Versicherungsnehmer keine Nachteile mit sich. Ist der Versicherer oder der Treuhänder der Ansicht, die unwirksame Klausel sei ersatzlos zu streichen oder durch eine gesetzliche Bestimmung zu ersetzen, kann es aufgrund des Transparenzgebots erforderlich sein, den Versiche- - 19 - rungsnehmer darüber zu informieren (vgl. Lorenz, VersR 2002, 411; Wandt, VersR 2001, 1452 und Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 132). Kennt der Versicherungsnehmer die Unwirksamkeit der Klau- sel nicht, besteht die Gefahr, dass er die ihm dadurch genommenen Rechte im Vertrauen auf die Wirksamkeit nicht wahrnimmt. bb) Der Auffassung, schon die Möglichkeit einer richterlichen er- gänzenden Vertragsauslegung stehe der Ergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG entgegen, ist nicht zu folgen. Sie negiert den Willen des Gesetzge- bers und würde dazu führen, dass die Vorschrift leer läuft (Lorenz, VersR 2002, 410; Wandt, VersR 2001, 1451). cc) Ist der Vertrag im Zeitpunkt der Änderungsmitteilung nach § 172 Abs. 3 VVG gekündigt oder beitragsfrei gestellt, steht dies der Ver- tragsergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG nicht entgegen. Die Feststellung der Unwirksamkeit der Klausel entfaltet Rückwirkung und führt dazu, dass der Vertrag von Anfang an lückenhaft war. Die Ergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG i.V. mit § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG durch dispositives Gesetzesrecht oder eine neue wirksame Klausel wirkt eben- falls auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zurück (Wandt, Versi- cherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 139). Der Vertrag wird deshalb ma- teriell von seinem Beginn bis zur Beendigung durch Zeitablauf oder Kün- digung nach diesen Bestimmungen durchgeführt und damit fortgeführt im Sinne von § 172 Abs. 2 VVG. Für die bei Beendigung gegebenen An- sprüche ist deshalb die Ersatzregelung maßgebend. Dies ist auch bei der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung nicht anders, wenn eine anfängliche Regelungslücke dadurch geschlossen wird. § 172 Abs. 3 Satz 2 VVG, wonach Änderungen nach Abs. 2 zwei Wochen nach Be- - 20 - nachrichtigung des Versicherungsnehmers wirksam werden, steht dem nicht entgegen. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er die mit § 172 Abs. 2 VVG beabsichtigte Schließung von anfänglichen Vertragslücken entgegen § 6 Abs. 2 AGBG nur teilweise für die Zeit nach Zugang der Änderungsmitteilung ermöglichen wollte. Eine solche Be- schränkung beträfe nicht nur gekündigte oder beitragsfrei gestellte (letz- tere werden auch künftig noch fortgeführt), sondern alle Verträge. Die für die Vergangenheit nicht geschlossene Lücke könnte und müsste dann im Wege der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden (Wandt, VersR 2002, 1364). b) Die unwirksamen Klauseln in den früheren §§ 6, 15 AVB der Beklagten betreffen ihre Leistungspflicht gegenüber den Versicherungs- nehmern und damit verbunden auch die Rechnungslegung. Es ist not- wendig, die entstandene Vertragslücke im Verfahren nach § 172 Abs. 2 VVG zu schließen. 3. Zur Frage, welche Anforderungen an die Unabhängigkeit des Treuhänders zu stellen sind, sind nähere Ausführungen nicht erforder- lich, weil die Klägerin insoweit keine konkreten auf die Person des Treu- händers bezogenen Bedenken erhoben hat. Der Senat weist vorsorglich jedoch auf Folgendes hin: Der Treuhänder in der Lebens- und Krankenversicherung ist Ver- treter der Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer (Renger, VersR 1994, 1257 ff.; ders. VersR 1995, 866, 874; Schwintowski, aaO § 172 Rdn. 4; Präve, aaO § 11b Rdn. 5, 37 ff. m.w.N.; Buchholz, VersR 2005, 866 ff.). Seine Einschaltung soll einen Ausgleich dafür schaffen, - 21 - dass das Gesetz dem Versicherer ein einseitiges Vertragsänderungs- recht einräumt und dadurch die Vertragsfreiheit der Versicherungsneh- mer einschränkt. Damit dieser vom Gesetz vorgesehene Ausgleich seine Wirkung entfalten kann, ist für die Beurteilung der Unabhängigkeit des vom Versicherer bestellten Treuhänders der Standpunkt der Gesamtheit der Versicherungsnehmer maßgeblich. Der Treuhänder ist danach unab- hängig, wenn bei objektiv-generalisierender, verständiger Würdigung das Vertrauen gerechtfertigt ist, er werde die Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer angemessen wahrnehmen (vgl. Buchholz aaO S. 870). III. Die von der Beklagten mit Zustimmung des Treuhänders vorge- nommene Vertragsergänzung durch inhaltsgleiche Bestimmungen ist unwirksam. Nach § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG sind vorrangig gesetzli- che Vorschriften im Sinne einer konkreten Ersatzregelung in Betracht zu ziehen. Stehen solche nicht zur Verfügung, ist zu fragen, ob ein ersatz- loser Wegfall der unwirksamen Klausel eine sachgerechte Lösung dar- stellt. Scheiden beide Möglichkeiten aus, ist zu prüfen, ob die Ersatzre- gelung nach den anerkannten Grundsätzen der ergänzenden Ver- tragsauslegung zulässiger Inhalt einer richterlichen ergänzenden Ver- tragsauslegung wäre (Wandt, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 135). 1. Für die unwirksame Vereinbarung von Abzügen bei Beitragsfrei- stellung und Kündigung (Stornoabzug) in § 6 Abs. 1a Satz 3 bis 5, - 22 - Abs. 2b AVB gibt es eine Regelung im Gesetz. Nach §§ 174 Abs. 4, 176 Abs. 4 VVG ist der Versicherer zu einem Abzug nur berechtigt, wenn er vereinbart ist. Ist die Vereinbarung unwirksam, besteht kein Anspruch auf einen Abzug (Wandt, VersR 2001, 1458 f.). Entgegen der Ansicht von Wandt sind diese gesetzlichen Vor- schriften nicht nur generell, sondern auch hier zur Lückenfüllung geeig- net. Er leitet die Befugnis zur Ersetzung der Stornoklauseln daraus ab, dass der Senat diese nur deshalb für unwirksam erklärt habe, weil sie, obwohl selbst hinreichend transparent und vom Kläger nicht mit nach- vollziehbaren Bedenken angegriffen, vom Versicherungsnehmer allein wegen der Bezugnahme auf die unverständlichen Ausgangswerte bei Rückkauf und Beitragsfreistellung nicht zu verstehen seien (vgl. BGHZ 147, 373, 380). Da die intransparenten Klauseln über Beitragsfreistellung und Kündigung aber, wie Wandt meint, im Treuhänderverfahren wirksam ersetzt worden seien, müsse dies auch für die nur mittelbar intransparen- ten Stornoklauseln gelten. Dem kann schon deshalb nicht zugestimmt werden, weil die neuen Bestimmungen über die beitragsfreie Versiche- rungssumme und den Rückkaufswert unter Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren wiederum unwirksam sind, wie noch auszuführen ist. Im Übrigen kann den kurzen Ausführungen des Senats zur Storno- klausel im Urteil vom 9. Mai 2001 nicht entnommen werden, dass sie um- fassend auf ihre Wirksamkeit im Hinblick auf §§ 10 Nr. 7, 11 Nr. 5 AGBG, jetzt §§ 308 Nr. 7, 309 Nr. 5b BGB geprüft worden ist. - 23 - 2. a) Für die unwirksamen Bestimmungen in § 6 Abs. 1a Satz 2, Abs. 2a AVB über die Umwandlung in eine beitragfreie Versicherung und die Kündigung und Auszahlung des Rückkaufswerts sowie die Bestim- mung in § 15 AVB über die Verrechnung der Abschlusskosten stehen keine gesetzlichen Vorschriften zur Verfügung, die die Lücken sachge- recht schließen (Wandt, VersR 2001, 1456 ff.). Der Senat hat in den Ur- teilen vom 9. Mai 2001 ausgeführt, dass die §§ 174 Abs. 2, 176 Abs. 3 VVG über die Berechnung der beitragsfreien Versicherungsleistung und den Rückkaufswert nach den anerkannten Regeln der Versicherungsma- thematik nur einen Rahmen darstellen, innerhalb dessen sich die Be- rechnung halten muss, und die gesetzliche Regelung deshalb der Ergän- zung und Ausfüllung bedarf. Ob und wie entstandene Abschlusskosten zu verrechnen sind, ist in den §§ 159 ff. VVG im Gegensatz zum Storno- abzug nicht ausdrücklich geregelt. Dem Schweigen des Gesetzes kann aber nicht entnommen werden, wie die Klägerin meint (vgl. auch Schü- nemann, VersR 2005, 323, 326), dass diese Kosten allein der Versiche- rer zu tragen hat. Da die Prämien in der Lebensversicherung nicht nur aus betriebswirtschaftlicher Vernunft, sondern aufsichtsrechtlich nach § 11 VAG zwingend so kalkuliert werden müssen, dass das Versiche- rungsunternehmen allen seinen Verpflichtungen nachkommen und insbe- sondere eine ausreichende Deckungsrückstellung bilden kann, dürfte auch den vertragsrechtlichen Vorschriften eher die Vorstellung zugrunde liegen, dass die Abschlusskosten in die Prämienkalkulation einfließen. Es ist auch nicht so, dass Vermittlungsprovisionen stets durch den Ver- sicherer verursacht werden. Das ist z.B. anders, wenn der Versiche- rungsnehmer sich durch einen Versicherungsmakler beraten lässt, des- sen Provision üblicherweise der Versicherer zahlt. Der vollständige Weg- fall der Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien würde die - 24 - Versicherungsnehmer davon auch im Ergebnis nicht entlasten. Dies wür- de die Überschüsse, die (pauschal gesagt) den Versicherungsnehmern zu mindestens 90% zufließen, vermindern und damit im Wesentlichen die Versicherungsnehmer treffen, die den Vertrag bis zum Ende oder jeden- falls für längere Zeit beitragspflichtig aufrechterhalten. Begünstigt wür- den dadurch nur die Versicherungsnehmer, die den Vertrag nach kurzer Laufzeit kündigen oder beitragsfrei stellen. Eine solche Lösung, die sich vorwiegend am Interesse dieser Versicherungsnehmer an der Optimie- rung der an sie auszukehrenden Leistungen orientiert, widerspräche dem für das Versicherungsrecht typischen Grundgedanken einer Risikoge- meinschaft (vgl. BVerfG VersR 2005, 1127, 1134) und ist deshalb nicht sachgerecht. Daraus folgt, dass auch ein ersatzloser Wegfall der Abschlusskos- tenverrechnungsklausel ungeeignet ist, die Vertragslücke zu schließen. b) Die inhaltsgleiche Ersetzung der unwirksamen Klauseln unter- läuft die gesetzliche Sanktion der Unwirksamkeit nach § 9 Abs. 1 AGBG, jetzt § 307 Abs. 1 BGB und ist schon deshalb mit den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nicht zu vereinbaren. Es ist nicht an- gängig, an die Stelle der unwirksamen, weil den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligenden Klausel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine inhaltsgleiche Bestimmung zu setzen (BGHZ 90, 69, 78). Das nationale Recht stellt damit in Überein- stimmung mit der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 ü- ber missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen im Sinne eines wirkungsvollen Verbraucherschutzes sicher, dass missbräuchliche Klau- seln für den Verbraucher unverbindlich sind (Hubert Schmidt in Bamber- - 25 - ger/Roth, BGB § 306 Rdn. 2; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz 4. Aufl. RiLi Art. 6 Rdn. 4; EuGH NJW 2003, 275 f. und NJW 2000, 2571 f.). Dies gilt auch, wenn die Unwirksamkeit auf einem Verstoß gegen das Transparenzgebot beruht. Darin liegen eine unangemessene Be- nachteiligung des Kunden im Sinne von § 9 AGBG, jetzt ausdrücklich § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, und ein Verstoß gegen Art. 6 der Richtlinie 93/13/EWG (vgl. BGHZ 140, 25, 31; 106, 42, 49; Pfeiffer in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Band III Stand Januar 2001, A 5 Art. 3 Rdn. 54, 58, Art. 4 Rdn. 39, Art. 5 Rdn. 22, 23, 26, Art. 6 Rdn. 3). Das hat der Senat auch in den Urteilen vom 9. Mai 2001 mit Blick auf die darin festgestellten Verstöße gegen das Transparenzgebot ausgespro- chen. Wenn Allgemeine Versicherungsbedingungen Rechte und Pflichten des Vertragspartners - des Versicherungsnehmers - nicht klar und durch- schaubar darstellen, insbesondere die wirtschaftlichen Nachteile nicht so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann, wird er unangemessen benachteiligt. Dass dies gerade dann gilt, wenn durch die Intransparenz ein - wie der Senat ausgeführt hat (BGHZ 147, 354, 364) - wirtschaftlicher Nachteil des Versicherungsnehmers von erheblichem Gewicht verdeckt wird, versteht sich von selbst. Der Versi- cherungsnehmer wird durch die fehlende Transparenz gehindert, seine Entschließungsfreiheit bei Eingehung des Vertrages in voller Kenntnis des Inhalts des Vertrages, insbesondere der wirtschaftlichen Nachteile, auszuüben; er wird gehindert, schon die Produktwahl auf der Grundlage der wirklichen, mit dem Versicherungsvertrag bei frühzeitiger Beendi- gung verbundenen Nachteile zu treffen. Diese Folgen des Transparenz- mangels lassen sich nicht rückwirkend damit beseitigen, dass die un- - 26 - wirksame intransparente Klausel durch eine materiell inhaltsgleiche transparente Klausel ersetzt wird (so im Ansatz auch Wandt, VersR 2001, 1455). Soweit letzterer (ebenso Kirscht, VersR 2003, 1075 f.) den- noch die inhaltsgleiche Ersetzung damit rechtfertigt, die Klauseln seien lediglich wegen formeller Intransparenz für unwirksam erklärt worden, inhaltlich aber angemessen, greift das zu kurz. Der Senat hat die in Re- de stehende Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten nach dem Verfahren der Zillmerung zwar nicht im Sinne von §§ 9 AGBG, 307 BGB als materiell unangemessene Benachteiligung der Versicherungsnehmer angesehen, er hat aber betont, sie schaffe bei Kündigung und Beitrags- freistellung einen wirtschaftlichen Nachteil des Versicherungsnehmers von erheblichem Gewicht. Bei der inhaltsgleichen Ersetzung der Klausel hätte dieser Nachteil Bestand, obwohl der Vertrag durch den Transpa- renzmangel unter Verdeckung dieses Nachteils zustande gekommen ist. Der Eingriff in die Entschließungs- und Auswahlfreiheit bliebe unbeseitigt und bestünde - bei Einstellung der Prämienzahlung - in seinen Auswir- kungen fort. Das führte im Ergebnis dazu, dass die wegen Intransparenz unwirksame Klausel mit den verdeckten Nachteilen für den Versiche- rungsnehmer letztlich doch verbindlich bliebe. Ein solches Ergebnis liefe §§ 9 AGBG, 307 BGB zuwider und kann deshalb auch nicht Ergebnis ei- ner ergänzenden Vertragsauslegung sein. c) Die Verrechnung der Abschlusskosten im Wege der Zillmerung ist hinsichtlich der Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis zum Ende beitragspflichtig führen, zwar unbedenklich. Da die Klauseln aber nicht teilbar sind, ist die Vertragsergänzung insgesamt unwirksam. - 27 - IV. Das Scheitern der Vertragsergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG bedeutet nicht, dass die Klage abzuweisen ist, um der Beklagten Gele- genheit zu geben, erneut ein solches Verfahren durchzuführen. Vielmehr ist im Wege der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung zu ent- scheiden, ob und auf welche Art die einmaligen Abschlusskosten mit den Beiträgen zu verrechnen sind (vgl. Wandt, Versicherungsrechts-Hand- buch § 11 Rdn. 141; anders, jedenfalls unklar Kollhosser, aaO § 172 Rdn. 36). 1. a) Bei unwirksamen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäfts- bedingungen hat die ergänzende Vertragsauslegung ebenso wie die Aus- legung und Inhaltskontrolle solcher Bestimmungen nach einem objektiv- generalisierenden Maßstab zu erfolgen, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise (und nicht nur der konkret be- teiligten Parteien) ausgerichtet sein muss (BGH, Urteil vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04 - NJW-RR 2005, 1040 unter II 3; BGHZ 107, 273, 276 f. m.w.N.; Harry Schmidt, aaO § 6 Rdn. 32; Hubert Schmidt, aaO § 306 Rdn. 12, 13; Erman/Roloff, BGB 11. Aufl. § 306 Rdn. 13). Die Ver- tragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allge- meine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes an- gemessen sein (Harry Schmidt, aaO). Sie scheitert, anders als bei Ver- trägen zwischen einzelnen Personen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. Februar 2002 - V ZR 26/01 - WM 2002, 2337 unter II 3), nicht daran, dass mehrere Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung der Regelungslü- cke in Betracht kommen, wie schon die Entscheidung des Bundesge- richtshofs zur Tagespreisklausel belegt (BGHZ 90, 69, 78 ff.). Vielmehr ist insbesondere bei Massenverträgen die Ergänzung auf einer höheren Abstraktionsebene und damit ohne Rücksicht auf Anhaltspunkte für eine - 28 - bestimmte Lösungsvariante vorzunehmen (Hubert Schmidt, aaO Rdn. 13; vgl. auch Schlosser, aaO § 6 Rdn. 13a). b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen typisierten Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, da die ergänzende Vertragsauslegung eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend schließt. c) Eine ergänzende Vertragsauslegung ist auch vorzunehmen, wenn eine Klausel wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot un- wirksam ist. § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG unterscheiden nicht nach dem Grund der Unwirksamkeit. Diese Vorschriften regeln auch die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit. Das durch den Transparenzmangel verursachte Informationsdefizit des Versicherungsnehmers bei der Pro- duktwahl führt deshalb nicht dazu, die Vertragsergänzung durch ein Wi- derspruchsrecht in entsprechender Anwendung von § 5a VVG auszu- schalten (so aber Schünemann, JZ 2002, 137; zutreffend: Römer in Rö- mer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 5a Rdn. 41; OLG München VersR 2003, 1024, 1026; OLG Celle VersR 2003, 1113 f.; Wandt, VersR 2001, 1455 f.; Werber, VersR 2003, 148, 150 ff.). Einem Widerspruchsrecht, das den Vertrag insgesamt beträfe, stehen § 306 Abs. 1 BGB, § 6 Abs. 1 AGBG entgegen. Nach diesen Bestimmungen bleibt der Vertrag bei Un- wirksamkeit einer Klausel im Übrigen wirksam. d) Europarechtliche Bedenken gegen die ergänzende Vertragsaus- legung bestehen nicht. Wie eine unverbindliche Klausel ersetzt wird, re- gelt die Richtlinie 93/13/EWG nicht, dies ist dem nationalen Recht über- - 29 - lassen (Hubert Schmidt, aaO Rdn. 2; Roloff, aaO Rdn. 3; Wolf, aaO RiLi Art. 6 Rdn. 4, 7; Pfeiffer, aaO Art. 6 Rdn. 8, 13). 2. Nach diesen Grundsätzen ist die Regelungslücke in der Weise zu schließen, dass es grundsätzlich bei der Verrechnung der geleisteten, einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren bleibt. Für den Fall der vorzeitigen Beendigung der Beitragszahlung bleibt jedenfalls die versprochene Leistung geschuldet; der vereinbarte Betrag der bei- tragsfreien Versicherungssumme und des Rückkaufswerts darf aber ei- nen Mindestbetrag nicht unterschreiten. Dieser Mindestbetrag wird be- stimmt durch die Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämien- kalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals. Bereits erwor- bene Ansprüche aus einer vereinbarten Überschussbeteiligung werden dadurch nicht erhöht. a) Die Verrechnung entstandener Abschlusskosten mit den Prä- mien entspricht grundsätzlich den Interessen aller am Vertrag Beteilig- ten. Der Senat hat dies in den Urteilen vom 9. Mai 2001 auch nicht in Frage gestellt, sondern nur die nachteiligen Folgen der Verrechnung nach dem Zillmerungsverfahren bei Kündigung oder Beitragsfreistellung als nicht transparent vereinbart beanstandet. Unter B. III. 2. a) ist bereits dargelegt worden, dass die Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien objektiv unter vertragsrechtlichen Gesichtspunkten sachgerecht und aufsichtsrechtlich geboten und im Übrigen nach den Vorschriften über die Rechnungslegung von Versicherungsunternehmen vorgeschrie- ben ist (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 RechVersV). Die Verrechnung mit den Prämien entspricht ferner dem bei Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachten Willen der Beteiligten. § 15 AVB bestimmte, dass die Ab- - 30 - schlusskosten mit den ab Beginn der Versicherung eingehenden Beiträ- gen verrechnet werden, soweit diese nicht für Versicherungsleistungen und Verwaltungskosten vorgesehen sind. Lediglich die Art und die Fol- gen der Verrechnung "nach einem aufsichtsrechtlich geregelten Verfah- ren" waren für den Versicherungsnehmer nicht durchschaubar. Gegen die grundsätzliche Verrechnung von in der Vergangenheit entstandenen Abschlusskosten (um die es hier allein geht) mit den Prä- mien lässt sich, anders als die Klägerin meint, nicht mit Erfolg einwen- den, die Vermittlungsprovision hätte nicht oder nicht in vollem Umfang gleich am Anfang oder nicht in dieser Höhe entstehen müssen. Gegen das in der Lebensversicherung abweichend von § 92 Abs. 4 HGB (ratier- liche Zahlung der Provision entsprechend der Prämienzahlung) übliche System der Einmalprovision (vgl. dazu Küstner in Küstner/Thume, Hand- buch des gesamten Außendienstrechts Bd. 1, 3. Aufl. Rdn. 956 ff., 1099 ff.) werden von Verbraucherseite und in der Literatur (Schünemann, VersR 2005, 323, 326) zwar Bedenken erhoben, die nicht ganz von der Hand zu weisen sind (vgl. auch Abschlussbericht der vom Bundesminis- terium der Justiz eingesetzten Kommission zur Reform des Versiche- rungsvertragsrechts vom 19. April 2004 Ziff. 1.3.2.1.4.3; Rundschreiben des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen R 5/95 vom 31. Oktober 1995 VerBAV 1995, 366). Dieses System kann den Vermitt- ler dazu verleiten, zur Erzielung einer möglichst hohen Provision Verträ- ge zustande zu bringen, die dem Bedarf oder den finanziellen Möglich- keiten des Kunden nicht entsprechen. Dies mag Anlass sein, über eine Änderung des Provisionssystems nachzudenken, trägt aber zur Lösung des Problems der schon entstandenen Abschlusskosten nichts bei. - 31 - b) Der hypothetische Wille und die Interessen der typischerweise an kapitalbildenden Lebensversicherungen beteiligten Verkehrskreise stellen sich bei objektiv-generalisierender Betrachtung wie folgt dar: aa) Die Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis zum Ende durchführen, haben ein Interesse daran, die Belastung durch die am An- fang entstehenden Abschlusskosten möglichst gering zu halten. Auf eine möglichst hohe Versicherungsleistung schon in den ersten Jahren kommt es ihnen beim Abschluss des Vertrages nicht an. Deshalb ist für sie die Verrechnung nach dem Zillmerungsverfahren am günstigsten, weil da- durch die Abschlusskosten am schnellsten getilgt und bei längerfristiger Tilgung entstehende höhere Finanzierungskosten erspart werden (vgl. Engeländer, NVersZ 2002, 436, 438, 444; ders. VersR 1999, 1325 ff.; Bergmann, VersR 2004, 549 ff.; Heinen, ZVersWiss 2002, 155 ff.; Jae- ger, VersR 2002, 133, 140). bb) Die Interessen der Versicherungsnehmer, die die Beitragszah- lung vorzeitig beenden, sind im Gegensatz dazu darauf gerichtet, in die- sem Zeitpunkt eine Versicherungsleistung zu erhalten, die möglichst we- nig mit Abschlusskosten belastet ist. Nach diesem Zeitpunkt zu verrech- nende Abschlusskosten, auch in Gestalt höherer Finanzierungskosten, sind für sie bedeutungslos, weil sie keine Prämien mehr zahlen und, wie ausgeführt, ein Stornoabzug nicht wirksam vereinbart ist. Diesem Anlie- gen entspräche eine Verteilung der Abschlusskosten auf die gesamte Laufzeit. cc) Das Interesse der Versicherungsunternehmen geht dahin, die Abschlusskosten so zu verrechnen, dass möglichst wenig Finanzie- - 32 - rungsaufwand entsteht und so höhere Überschüsse erzielt werden. Es stimmt insoweit mit dem Interesse der Versicherungsnehmer überein, die den Vertrag bis zum Ende durchführen. dd) Die Interessen aller Beteiligten sind auf den Zeitpunkt des Ver- tragsschlusses zusammenzuführen. Dabei ist als Besonderheit der Le- bensversicherung zu berücksichtigen, dass hier nicht der sonst im Wirt- schaftsleben übliche Interessengegensatz der Marktteilnehmer vorliegt. Den Versicherungsunternehmen wird durch die Prämienzahlungen Ver- mögen anvertraut, das in ihr Eigentum übergeht und über dessen Nut- zung sie in eigener unternehmerischer Verantwortung zu entscheiden haben, dessen Erträge aber größtenteils zur Absicherung der wirtschaft- lichen Existenz der Versicherten gedacht sind (BVerfG VersR 2005, 1109, 1118). Die erzielten Überschüsse stehen zum größten Teil den Versicherungsnehmern zu, die Überschüsse aus Kapitalerträgen zu min- destens 90% (§ 1 Abs. 1 und 2 ZRQuotenV). In der Praxis war eine Quo- te von 97% des Rohüberschusses üblich (BVerfG aaO S. 1121). Die Inte- ressen der Versicherungsunternehmen sind mit den Interessen der Ge- samtheit der Versicherungsnehmer daher weitgehend gleichgerichtet. Bei der Bewertung der typischen Interessenlage der Gesamtheit der Versicherungsnehmer kann aber nicht außer Acht gelassen werden, dass ein ganz erheblicher Teil der Verträge vorzeitig beendet wird, wobei nach dem Eindruck verschiedener Veröffentlichungen eine geschätzte Quote von etwa 50% realistisch sein könnte (VW 2004, 1884; 2005, 419, 988; FAZ 25. November 2004 S. 15). Daraus folgt, dass in etwa jeder zweite Versicherungsnehmer durch die Verrechnung der Abschlusskos- ten nach dem Zillmerungsverfahren einen - je nach Stornozeitpunkt mehr - 33 - oder weniger großen - wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Selbst wenn am Anfang beabsichtigt sein mag, den Vertrag nicht vorzeitig zu stornieren, wird diese Absicht etwa von jedem zweiten Versicherungsnehmer aus unterschiedlichen, sich erst später ergebenden und in der Regel nicht vorhergesehenen Gründen nicht verwirklicht. Damit besteht statistisch betrachtet in der Person jedes Versicherungsnehmers bei Abschluss des Vertrages eine ihm unbewusste gespaltene Interessenlage. Bildlich ge- sprochen kommt es der einen Hälfte des Versicherungsnehmers auf eine möglichst hohe Ablaufleistung an, der anderen auf eine möglichst hohe Leistung bei vorzeitiger Beendigung. Da ihm nicht offen gelegt worden ist, dass die Interessen dieser anderen Hälfte im Vertrag so nicht be- rücksichtigt werden, ist für den rückwirkend nicht mehr behebbaren Transparenzmangel ein angemessener Ausgleich zu schaffen. Dieser besteht darin, dass den bei Vertragsabschluss nicht be- rücksichtigten Interessen vertragsergänzend durch eine Mindestleistung bei vorzeitiger Beendigung der Beitragszahlung Rechnung getragen wird, die sich vor allem beim Frühstorno auswirkt. Diesen Interessen kommt im Vergleich mit den Interessen derjenigen Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis zum Ende durchführen (meist 20 oder 30 Jahre lang bis zum Erreichen des Rentenalters), ein jedenfalls geringeres Gewicht zu. Le- bensversicherungen zielen auf die Sicherung der wirtschaftlichen Exis- tenz und in diesem Rahmen schwerpunktmäßig auf die Alterssicherung (BVerfG aaO S. 1118). Eine Begünstigung derjenigen Versicherungs- nehmer, die die Beitragszahlung vorzeitig beenden, dadurch, dass ihnen ein Betrag gutgebracht wird, der über den hinausgeht, der bei Verrech- nung der geleisteten einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillme- rungsverfahren verbleibt, muss sich notwendig zugleich auf die Höhe des - 34 - Überschusses auswirken, der den Versicherungsnehmern zugute kommt, die den Vertrag beitragspflichtig bis zum Ende durchführen. Ähnlich wie bei der Überschussbeteiligung ist es daher nicht sachgerecht, die Höhe der beitragsfreien Versicherungssumme oder des Rückkaufswertes vor- rangig oder nur am Interesse der die Beitragszahlung vorzeitig beenden- den Versicherungsnehmer an einer Optimierung der an sie zu erbringen- den Leistungen auszurichten. Das widerspräche dem für das Versiche- rungsrecht - und auch für die Lebensversicherung - typischen Gedanken einer Risikogemeinschaft und des Ausgleichs der unterschiedlichen Inte- ressen der Versicherungsnehmer (vgl. BVerfG VersR 2005, 1127, 1134). ee) Zur Höhe der Mindestleistung bei Einstellung der Beitragszah- lung hat der Senat den Vorschlag der Kommission zur Reform des Versi- cherungsvertragsrechts übernommen (Abschlussbericht aaO Ziff. 1.3.2.1.4 und Begründung zu §§ 158, 161 des Entwurfs). Der Senat hat andere Möglichkeiten für die Festlegung eines Mindestrückkaufs- werts erwogen (dazu Claus, VerBAV 1986, 239, 253, 283 ff.) und auch die Verteilung der Abschlusskosten auf einen längeren Zeitraum wie bei der "Riester-Rente" in seine Überlegungen einbezogen (nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 AltZertG früher mindestens zehn Jahre, ab 1. Januar 2005 mindestens fünf Jahre; so LG Hildesheim VersR 2003, 1290 f.; vgl. dazu Wandt, VersR 2001, 1460). Er hält den Vorschlag der Reformkommission jedoch aus mehreren Gründen für vorzugswürdig. Der Vorschlag stammt von einem sachkundigen Gremium, dem Vertreter der Verbraucher, der Versicherungswirtschaft und der Wissenschaft angehörten, beruht auf aktuellen Erkenntnissen und erscheint ohne größere Schwierigkeiten durchführbar. Danach soll der Rückkaufswert abweichend von § 176 Abs. 3 Satz 1 VVG nicht mehr der Zeitwert der Versicherung, sondern - 35 - das nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation zum Schluss der laufen- den Versicherungsperiode berechnete Deckungskapital der Versicherung sein, bei einer Kündigung mindestens jedoch die Hälfte des ungezillmer- ten Deckungskapitals. Entsprechendes soll für die Ermittlung der prä- mienfreien Versicherungsleistung gelten, für die schon bisher nach § 174 Abs. 2 VVG die Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation maßge- bend sind. Dies führt auch nach Ansicht des Senats zu einer klaren und möglichst einfachen Berechnung des Rückkaufswertes nach bewährten versicherungsmathematischen Regeln. Der danach berechnete Mindest- rückkaufswert führt allerdings dazu, dass für die Verträge, die davon be- troffen sein können, eine erhöhte Deckungsrückstellung zu bilden ist (vgl. Engeländer, VersR 2005, 1031, 1036; Schroer, Der Verantwortliche Aktuar in der Lebensversicherung S. 104). Dieser Eingriff in die Rech- nungsgrundlagen erscheint hinnehmbar, weil die Verrechnung der ein- maligen Abschlusskosten im Wege der Zillmerung als solche bestehen bleiben kann. Demgegenüber ist auch zehn Jahre nach Inkrafttreten der Neure- gelung noch nicht allgemein anerkannt, wie der Zeitwert nach § 176 Abs. 3 Satz 1 VVG zu berechnen ist (vgl. Jaeger, VersR 2002, 133 ff.: "ungelöstes Rätsel"; Engeländer, NVersZ 2002, 436, 442 f.). Nach An- sicht von Versicherungsmathematikern liegt er unter den vereinbarten und nach den herkömmlichen Verfahren berechneten Rückkaufswerten (Engeländer, aaO S. 441, 446; Jaeger, aaO S. 144). Der Zeitwert bietet schon deshalb keine Grundlage für einen Ausgleich der durch den Transparenzmangel verursachten nachteiligen Folgen bei vorzeitiger Be- endigung der Beitragszahlung. - 36 - C. Der geltend gemachte Anspruch ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht durch Verzicht erloschen oder verwirkt, weil der Klägerin das Recht auf einen höheren Rückkaufswert nicht bekannt war und vor Veröffentlichung der Senatsurteile vom 9. Mai 2001 auch nicht hätte be- kannt sein können und die Beklagte durch die ihr objektiv zuzurechnende Intransparenz der AVB-Klauseln eine unklare Rechtslage geschaffen hat- te. - 37 - D. Die Sache wird zurückverwiesen, damit die Parteien ergänzend vortragen können und die Klägerin ihre Anträge anpassen kann. Terno Dr. Schlichting Seiffert Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke