VII ZR 26/12

Konkludente Abnahme durch Übergabe von Bauunterlagen und Gehörsverletzung bei Ausforschungsrüge • Auf abgeschlossene Architekten- und Tragwerksplanungsleistungen findet für Gewährleistungsansprüche wegen Planungs- oder Überwachungsverschuldens regelmäßig die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634a Abs.1 Nr.2 BGB (n.F.) unter Berücksichtigung der EGBGB-Überleitung Anwendung. • Die Abnahme von Architektenleistungen kann konkludent durch Entgegennahme der Bauunterlagen zur Archivierung erfolgen, wenn nach den Gesamtumständen der Auftraggeber damit den Willen zur Billigung der erbrachten Leistung zum Ausdruck bringt. • Die Nichtvernehmung substantiiert benannter Zeugen kann einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör darstellen, wenn aus dem Vortrag konkrete Anhaltspunkte für die Behauptung ersichtlich sind, dass die Zeugen Kenntnis maßgeblicher Mängel hatten; fehlt eine solche Prüfung, ist das Urteil aufzuheben und zurückzuverweisen. Die Klägerin beauftragte 1998 einen Architekten für Planung und Tragwerksplanung eines Ganzjahresbades; die Beklagte trat an dessen Stelle. Das Bad wurde 2000 in Betrieb genommen. Die Beklagte stellte 2001 eine Schlussrechnung; Restzahlungen erfolgten 2002 und 2004; die Klägerin forderte im Februar 2004 die Herausgabe der Bauunterlagen zur Archivierung, die bis 16.11.2004 in 64 Ordnern übergeben wurden. Die Klägerin zahlte danach die restliche Schlussrechnung und erhob im April 2010 Klage auf Schadensersatz wegen angeblicher Baumängel, die auf mangelhafte Planung und Bauüberwachung zurückgeführt werden. Landgericht und Berufungsgericht hielten die Ansprüche für verjährt; die Revision der Klägerin wandte sich dagegen und rügte unter anderem arglistiges Verschweigen und unzulässige Nichtvernehmung von Zeugen. • Anwendbares Recht: Für bis 31.12.2001 geschlossene Verträge findet die BGB-Fassung dieser Zeit nach Art.229 §5 und §6 EGBGB Anwendung; für die Verjährung gilt regelmäßig die fünfjährige Frist des §634a Abs.1 Nr.2 BGB n.F., Laufbeginn mit Abnahme (§638 Abs.1 S.2 BGB a.F./§634a Abs.2 BGB n.F.). • Abnahme: Eine Abnahme kann konkludent erfolgen, wenn durch schlüssiges Verhalten der Besteller seine Billigungsabsicht gegenüber dem Auftragnehmer erkennbar wird. Die Entgegennahme der Bauunterlagen zur Archivierung am 16.11.2004 konnte nach den Gesamtumständen als konkludente Abnahme der Architektenleistungen gewertet werden, weil die Klägerin das Projekt offenbar als im Wesentlichen abgeschlossen ansah und die Beklagte als vollständige Übergabe verstand. • Vollendung nicht zwingend: Zwar ist grundsätzlich Voraussetzung für eine Abnahme, dass alle vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht sind; ausnahmsweise kann der Besteller aber auch das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigen, obwohl noch Restleistungen bestehen. • Verjährung: Ist Abnahme am 16.11.2004 gegeben, begann die fünfjährige Verjährungsfrist und lief am 16.11.2009 ab; eine Hemmung der Verjährung durch frühere Anspruchsschreiben lag nicht ausreichend dar. • Gehörsverstoß bei Beweiserhebung: Das Berufungsgericht durfte nicht von vornherein die Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen ablehnen. Die Klägerin hat konkrete Anhaltspunkte für visuell erkennbare Mängel und plausibel dargelegt, dass der örtliche Bauleiter (Zeuge G.) bzw. ein Projektleiter (Zeuge M.) hiervon Kenntnis gehabt haben könnten; deren Kenntnis wäre der Beklagten nach §278 BGB zuzurechnen. Das Unterlassen der Zeugenvernehmung war eine verletzende Vorwegnahme der Beweiswürdigung und damit ein Verstoß gegen Art.103 Abs.1 GG. • Entscheidungserheblichkeit: Konnte durch Zeugen die Kenntnis des Bauleiters nachgewiesen werden, käme Arglist in Betracht und damit Hemmung der Verjährung nach §204 Abs.1 Nr.1 BGB i.V.m. relevanten Vorschriften; deshalb ist die Fehleinschätzung entscheidungserheblich. • Verfahrensanweisung: Das Revisionsgericht hebt das Berufungsurteil auf und verweist zur neuen Verhandlung zurück; das Berufungsgericht hat insbesondere die Zeugenvernehmung nachzuholen und den Einwand der Sekundärhaftung bei Architektenverträgen zu prüfen, falls keine Arglist vorliegt. Die Revision der Klägerin ist teilweise erfolgreich; das Berufungsurteil wird aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Rechtsfehlerhaft war insbesondere die unterbliebene Vernehmung der von der Klägerin benannten Zeugen, weil deren Aussageentscheidung entscheidungserheblich sein konnte: kann die Klägerin belegen, dass der örtliche Bauleiter bzw. verantwortliche Projektleiter von den Mängeln Kenntnis hatten, wäre diese Kenntnis der Beklagten zuzurechnen und Arglist denkbar, wodurch die Verjährung gehemmt worden sein könnte. Die Frage, ob eine konkludente Abnahme zum 16.11.2004 vorlag und damit die Verjährungsfrist begann, ist relevant zu prüfen; das Berufungsgericht hat insoweit darzulegen und gegebenenfalls Feststellungen nachzuholen. Das Berufungsgericht hat ferner zu prüfen, ob die Einrede der Verjährung wegen der Grundsätze der Sekundärhaftung bei Architekten ausgeschlossen ist. Daher verbleibt die materielle Entscheidung offen; das Berufungsgericht hat nachzuklären und erneut zu entscheiden.