7 B 134/07

Keine einstweilige Feststellung: Ausstellungsraum nicht ohne Genehmigung zum (Groß‑/)Einzelhandelsbetrieb • Eine einstweilige Feststellung nach § 123 Abs. 1 VwGO, die die Hauptsache vorwegnimmt, kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht, wenn sonst unzumutbare Nachteile drohen und ein hoher Erfolg der Hauptsache wahrscheinlich ist. • Für das Erlassmodell einer Nutzungsänderung nach § 63 BauO NRW genügt bereits die Möglichkeit, dass die geänderte Nutzung anders zu beurteilen sein könnte; liegt diese Möglichkeit vor, ist vor Aufnahme der Nutzung ein Genehmigungsverfahren erforderlich. • Für den Inhalt einer Baugenehmigung ist vorrangig der Bauschein maßgeblich; Bauvorlagen und nachträgliche Nebenbestimmungen ändern den Regelungsgehalt der Genehmigung nicht. • Faktische Duldung durch die Behörde begründet ohne ausdrückliche Erklärung keinen Vertrauensschutz in dauerhaft erlaubte Nutzung. Die Firma Q. - Delikatessen GmbH und weitere Antragsteller begehrten vorläufig festzustellen, dass die Aufnahme einer Groß‑ und Einzelhandelsnutzung (Verkauf italienischer Produkte) auf einem Betriebsgrundstück keiner Baugenehmigung bedürfe. Die Baugenehmigung von 23.01.1985 genehmigte im Erdgeschoss einen Ausstellungsraum; 23.12.1986 wurde ein Nachtrag erteilt. Die Antragsteller führten an, der Raum sei schon als Verkaufsraum genutzt worden und beriefen sich auf Nachteile durch möglichen Leerstand. Die Bauaufsichtsbehörde hatte die Nutzung zur Kenntnis genommen, aber keine ausdrückliche Duldung erklärt. Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag wegen fehlenden Anordnungsanspruchs ab; die Antragsteller legten Beschwerde ein. • Einstweilige Regelungen nach § 123 Abs. 1 VwGO dürfen die Hauptsache nur in Ausnahmefällen vorwegnehmen; erforderlich sind unzumutbare Nachteile und hohe Aussicht auf Erfolg der Hauptsache. • Die behaupteten monatlichen Schäden von 7.150 EUR begründen keine Existenzgefährdung; zudem kommt ein verschuldensunabhängiger Entschädigungsanspruch nach §§ 39 ff. OBG in Betracht, falls frühere Auskünfte unzutreffend waren. • Nach § 63 BauO NRW ist eine Nutzungsänderung genehmigungspflichtig bereits dann, wenn die Möglichkeit besteht, dass die geänderte Nutzung anders zu beurteilen ist; hier ist das bei der Umwandlung eines Ausstellungsraums in (Groß‑/)Einzelhandel der Fall. • Der Bauschein (Genehmigungsurkunde) bestimmt Art und Umfang der erlaubten Nutzung; Bauvorlagen und Bauzustandsbescheinigungen können den Regelungsgehalt nicht eigenständig erweitern. • Die ursprüngliche Genehmigung betraf einen Ausstellungsraum (989,15 m²) mit Stellplatzbemessung nach Ausstellungsnutzung; für Verkaufsstätten wären deutlich mehr Stellplätze erforderlich, weshalb eine weitergehende Nutzung genehmigungspflichtig ist. • Nachtragsgenehmigungen und Nebenbestimmungen (Arbeitsstättenrechtliche Auflagen) ändern den Regelungsgehalt der Ursprungsbaugenehmigung nicht, soweit keine modifizierende Auflage vorliegt. • Eine nur faktische Duldung durch die Behörde begründet keinen schutzwürdigen Vertrauensbestandteil; es fehlt an einer unmissverständlichen Erklärung, eine illegale Nutzung dauerhaft hinzunehmen. Die Beschwerde wurde zurückgewiesen; die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens als Gesamtschuldner. Es besteht kein Anordnungsanspruch für eine einstweilige Feststellung, da weder unzumutbare Nachteile in der erforderlichen Intensität dargetan sind noch ein hoher Erfolg der Hauptsache ersichtlich ist. Ferner liegt eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vor: Die Baugenehmigung deckt lediglich einen Ausstellungsraum, nicht hingegen eine (Groß‑/)Einzelhandelsnutzung; daher ist vor Aufnahme der geplanten Nutzung ein baurechtliches Genehmigungsverfahren durchzuführen. Ein etwaiger Vertrauensschutz wegen früherer Kenntnis der Behörde ist nicht gegeben, weil nur eine faktische Duldung, keine ausdrückliche dauerhafte Zustimmung vorlag. Der Streitwert wurde für beide Instanzen auf 42.900,‑ Euro festgesetzt.