6 B 211/11

Aussetzung vorläufiger Dienstenthebung wegen Ermessensmängeln • Bei ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit einer vorläufigen Dienstenthebung und der Einbehaltung von Dienstbezügen sind diese nach § 63 Abs. 2 SDG auszusetzen. • Die Disziplinarbehörde darf ihre Ermessensentscheidung nach § 38 SDG nicht auf unzureichend festgestellte Tatsachen oder auf solche stützen, die einem Verwertungsverbot unterliegen. • Eine Ermessensentscheidung, die auf einem unrichtigen oder nicht ordnungsgemäß festgestellten Sachverhalt beruht, ist rechtsfehlerhaft und kann von den Gerichten nicht durch eigene Ermessenserwägungen ersetzt werden; die Behörde muss erneut entscheiden. Der Kläger ist Beamter und gegen ihn wurde am 26.04.2010 ein Disziplinarverfahren wegen mutmaßlichen Besitzes kinderpornografischer Dateien eingeleitet. Mit Bescheid vom 20.12.2010 ordnete die Dienstbehörde seine vorläufige Dienstenthebung und die Einbehaltung von 50 % seiner Dienstbezüge an. Gegen diese Maßnahmen stellte der Kläger fristgerecht einen Antrag auf Aussetzung nach § 63 SDG; das Verwaltungsgericht wies den Antrag zurück. Der Kläger legte Beschwerde beim Oberverwaltungsgericht ein. Strafverfahren und Ermittlungsakte dokumentieren den Besitz kinderpornografischer Dateien; das Strafurteil nennt u. a. 781 Dateien, enthält aber unpräzise Feststellungen zu Anzahl, zeitlichem Besitz und zur exakten Einstufung aller Dateien. Die Disziplinarbehörde stützte ihre Ermessensentscheidung auch auf Äußerungen des Klägers aus einer Anhörung und auf Formulierungen des Strafurteils. • Anwendbare Normen: § 38 SDG (vorläufige Dienstenthebung, Einbehaltung von Bezügen), § 63 SDG (Aussetzung bei ernstlichen Zweifeln), § 13 SDG (Bemessungsrahmen), § 23 Abs.1, § 57 SDG (Bindungswirkung strafgerichtlicher Feststellungen). • Ernstliche Zweifel bestehen nach § 63 Abs.2 SDG: Zwar spricht die Gesamtakte für einen hinreichenden Verdacht des vorsätzlichen Besitzes kinderpornografischer Dateien und die Möglichkeit, dass die Anzahl die für disziplinarische Schwere maßgebliche Zahl überschreitet, jedoch sind wesentliche Tatsachen unzureichend oder unscharf festgestellt. • Ermessensfehler der Disziplinarbehörde: Die Behörde hat ihre Entscheidung maßgeblich auf die Angabe gestützt, der Kläger habe 781 kinderpornografische Dateien besessen; diese Zahl und die Einstufung aller Dateien ergeben sich aber nicht zweifelsfrei aus dem Strafurteil. Zudem beruht ein Teil der Sachverhaltsfeststellungen auf einer Anhörung, deren Protokoll möglicherweise einem Verwertungsverbot unterliegt und in der Belehrungen nach § 20 Abs.1 SDG nicht nachgewiesen sind. • Rechtsfolge der fehlerhaften Tatsachengrundlage: Liegt der Ermessensausübung ein unrichtiger oder nicht ordnungsgemäß festgestellter Sachverhalt zugrunde, ist die Ermessensentscheidung rechtsfehlerhaft. Die Gerichte dürfen die fehlerhafte Ermessensentscheidung der Behörde nicht durch eigene Ermessenserwägungen ersetzen; vielmehr muss die Behörde neu und auf ordnungsgemäßer Tatsachengrundlage entscheiden. • Ergebnisprüfung und Verhältnismäßigkeit: Selbst wenn eine Entfernung aus dem Beamtenverhältnis rechtlich in Betracht käme, ändert dies nichts an der Pflicht der Behörde, die Ermessensentscheidung ohne rechtliche oder tatsächliche Mängel zu treffen; deshalb sind die Maßnahmen vorläufig auszusetzen. Die Beschwerde des Klägers hatte Erfolg: Das Oberverwaltungsgericht setzte die vorläufige Dienstenthebung und die Einbehaltung von 50 % der Dienstbezüge aus. Begründet wurde dies mit ernstlichen Zweifeln an der Rechtmäßigkeit des Bescheids vom 20.12.2010, weil die Disziplinarbehörde ihre Ermessensentscheidung auf unzureichend oder fehlerhaft festgestellte Tatsachen und auf möglicherweise unzulässig verwertete Äußerungen stützte. Die Behörde muss nun ihre Ermessensentscheidung unter Beachtung der rechtsstaatlichen Anforderungen und auf einer ordnungsgemäßen Tatsachengrundlage erneut treffen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Behörde.