8 B 19/23

Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind erstattungsfähig. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Widerherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage vom 25.08.2022 (8 A 103/22) gegen den Bescheid des Antragsgegners vom 16.05.2022 sowie den Widerspruchsbescheid vom 27.07.2022 ist zulässig, aber unbegründet. Vorauszuschicken ist, dass das Gericht seiner rechtlichen Würdigung den Inhalt der Verwaltungsvorgänge zugrunde gelegt hat, die der Antragsgegner in elektronischer Form übersandt (von der Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts als Beiakte A und Beiakte B geführt) sowie in schriftlicher Form (von der Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts als Beiakte B geführt) anlässlich des Erörterungstermins am 26.06.2023 überreicht hat. Die Terminsvertreterin des Antragsgegners hat im Erörterungstermin hierzu erklärt, dass die elektronisch übersandten Verwaltungsvorgänge die der Kommunalaufsicht vorgelegten Akten betreffen und die in Papierform vorgelegten Vorgänge die vollständigen bei der Bauaufsicht geführten Akten betreffen. Aufgrund der mangelnden chronologischen Ordnung, der Vielzahl der Doppelungen und teilweise fehlender Aktenbestandteile sind die Verwaltungsvorgänge sehr unübersichtlich, so dass sich möglicherweise im weiteren Verlauf des Verfahrens noch ein anderer Sachverhalt ergeben kann. Der Zulässigkeit des Antrages steht nicht entgegen, dass – entgegen der Auffassung des Antragsgegners und der Beigeladenen – für das streitgegenständliche Bauvorhaben (Abbruch des vorhandenen Wohngebäudes, Neubau eines Mehrfamilienhauses mit fünf Wohneinheiten) ein fiktiver Bauvorbescheid bereits existent ist. Es würde kein Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen den für sofort vollziehbar erklärten Bescheid, mit welchem das versagte gemeindliche Einvernehmen ersetzt worden ist, bestehen, wenn im Zeitpunkt des Erlasses dieses Bescheides bereits ein fiktiver Bauvorbescheid existiert hätte. In diesem Fall würde nämlich die Aufhebung der angefochtenen Ersetzungsentscheidung sowie der Herstellung der aufschiebenden Wirkung die Situation der Antragstellerin nicht verbessern, da der bereits entstanden fiktive Bauvorbescheid hiervon unberührt bliebe. Die Antragstellerin müsste in diesem Fall vielmehr Rechtsschutz gegen den fiktiven Bauvorbescheid suchen, wobei ein Widerspruch bzw. eine Klage insoweit aufgrund der Regelung des § 212 a BauGB keine aufschiebende Wirkung hätte. Indes ist ein fiktiver Bauvorbescheid im Hinblick auf das streitgegenständliche Bauvorhaben (Abbruch des Wohngebäudes und Errichtung eines neuen Wohngebäudes mit fünf Wohneinheiten) nicht entstanden. Ein fiktiver Bauvorbescheid entsteht gem. § 69 Abs. 9 S. 1 i.V.m. § 66 S. 3 der insoweit anwendbaren LBO 2019 (vgl. § 87 Abs. 1 S. 1 LBO 2022) wenn die Genehmigung nicht innerhalb der Frist des § 69 Abs. 6 LBO 2019 erteilt wird. Der Bauvorbescheidsantrag ist im vorliegenden Verfahren am 19.11.2019 bei dem Antragsgegner eingegangen (vgl. Bl. 13 Beiakte B in Papierform, erster Teil). Die Frist nach § 69 Abs. 6 S. 1 LBO wäre demnach am 19.02.2020 abgelaufen. Allerdings hat der Antragsgegner mit Schreiben vom 04.01.2019 (Bl. 15 Beiakte B in Papierform, erster Teil) noch weitere Bauvorlagen (Lageplan Maßstab 1:500, ergänzt um die Darstellung der geplanten PKW-Stellplätze, Terrassen, Zufahrt, Zuwegung und ggf. Balkonanlagen) angefordert, welche nach dem Akteninhalt (vgl. Blatt 21 Beiakte B in Papierform, erster Teil) am 12.02.2019 beim dem Antragsgegner eingegangen sein sollen, sodass die Frist gem. § 69 Abs. 6 Alt. 2 LBO 2019 am 12.05.2019 ablief. Indes hat die Beigeladene bereits vor Ablauf dieser Frist mit Schreiben vom 09.05.2019, eingegangen am selben Tage bei dem Antragsgegner (vgl. Bl. 39 Beiakte B in Papierform, erster Teil) auf die Fiktionswirkung verzichtet. Dieser Verzicht ist wirksam, da die gesetzliche Genehmigungsfiktion (alleine) den Interessen der Antragstellerin dient und damit zu ihrer Disposition steht. Der unter dem 09.05.2019 ausgesprochene Verzicht auf die Fiktionswirkung ist auch nach Aktenlage zu keinem Zeitpunkt widerrufen worden. Insoweit verhält es sich hier anders als bei dem nicht in den Akten befindlichen Verzicht auf den Eintritt der Fiktionswirkung bzgl. des Bauvorhabens mit vier Wohneinheiten welcher ausweislich des Akteninhalts (vgl. Bl. 63 Beiakte B in Papierform, zweiter Teil) unter dem 03.08.2020 widerrufen worden ist. Das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin ist auch nicht durch den unter dem 13.12.2022 erlassenen „fiktiv eigetretenen Vorbescheid“ (vgl. Bl.137 Beiakte B in Papierform, erster Teil) ausgeschlossen. Dieses Schreiben ist nicht geeignet, einen wirksamen Bauvorbescheid im Sinne vom § 66 LBO 2019 zu begründen. Zunächst einmal ist festzustellen, dass es sich hierbei offenkundig nicht um ein Fiktionszeugnis im Sinne von § 69 Abs. 9 S. 2 LBO 2019 handelt, da der Antragsgegner ausweislich der äußeren Form (Gebührenfestsetzung, Rechtsmittelbelehrung) und des Inhaltes einen Verwaltungsakt im Sinne des § 106 Abs. 1 LVwG erlassen wollte. Als solcher leidet er an einem besonders schwerwiegenden Fehler, was bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommender Umstände offensichtlich ist und ist daher gem. § 113 Abs. 1 LVwG nichtig. Die Antragstellerin hat zurecht darauf hingewiesen, dass die Landesbauordnung weder nach ihrem Wortlaut noch nach ihrem Sinn und Zweck vorsieht, dass bei einem durch Entstehen eines fiktiven Bauvorbescheides (von dem der Antragsgegner offenbar ausgegangen ist) bereits beendeten Verfahren noch eine weitere inhaltliche Entscheidung ergeht, die sowohl für den Begünstigten als auch Drittbetroffene eine Vielzahl von Problemen auslöst. Darüber hinaus lässt sich dem Bescheid nicht entnehmen, zu welcher „Frage“ im Sinne von § 66 LBO 2019 der Vorbescheid überhaupt erteilt werden soll. Die Bauvorbescheidsanfrage bezog sich ausdrücklich auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des streitgegenständlichen Vorhabens, wobei die Frage der öffentlich-rechtlichen Erschließung durch die Erklärung der Beigeladenen vom 29.04.2022 (Bl. 300 der elektronischen Beiakte A) ausdrücklich ausgeklammert werden sollte. Vor diesem Hintergrund ergibt die unter Ziffer 1 des Bescheides vom 13.12.2022 zu findende Ausführung („Die Gestaltung des Wohnhauses muss sich nach Art und Maß der baulichen Nutzung in die nähere Umgebung einfügen“) überhaupt keinen Sinn und macht bereits alleine den Bescheid wegen offensichtlicher Rechtswidrigkeit unwirksam. Der demzufolge zulässige Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist jedoch unbegründet. In formeller Hinsicht bestehen keine Bedenken an der Rechtsmäßigkeit der Sofortvollzugsanordnung. Sie genügt den Anforderungen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO, da sie gesondert schriftlich erfolgt ist und das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung in ausreichender Weise begründet hat. In materieller Hinsicht gilt folgendes: Die Entscheidung über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ergeht aufgrund einer Interessenabwägung. In diese ist die Erfolgsaussicht des eingelegten Rechtsbehelfs dann maßgeblich einzustellen, wenn sie in der ein oder anderen Richtung offensichtlich ist. An der Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Bescheides kann kein besonderes Interesse bestehen. Ist der Bescheid hingegen offensichtlich rechtmäßig, ist ein Aussetzungsantrag regelmäßig abzulehnen, sofern nicht dennoch ausnahmsweise ein öffentliches Vollziehungsinteresse nicht besteht. Lässt sich bei der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Überprüfung weder die Rechtmäßigkeit noch die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes mit der erforderlichen Sicherheit feststellen, so ergeht die Entscheidung aufgrund einer Interessenabwägung. In dieser sind gegenüber zu stellen zum einen die Auswirkung in Bezug auf das öffentliche Interesse in dem Fall, dass dem Antrag stattgegeben wird, die Klage im Hauptsacheverfahren indes erfolglos bleibt, und zum anderen die Auswirkung für den Betroffenen für den Fall, dass der Antrag abgelehnt, seine gegen die Verfügung erhobene Klage indes Erfolg hat. Vorliegend überwiegt das öffentliche Vollziehungsinteresse gegenüber dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin, da sich der Bescheid vom 16.05.2022 sowie der Widerspruchsbescheid vom 27.07.2022 als offensichtlich rechtmäßig erweisen. Ihre Rechtsgrundlage findet die streitgegenständliche Ersetzung des versagten Einvernehmens der Antragstellerin in § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB. Hiernach kann die nach Landesrecht zuständige Behörde ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde ersetzen. Zuständige Behörde im Sinne dieser Vorschrift ist in Schleswig-Holstein die Kommunalaufsichtsbehörde, die insoweit gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Gesetzes über die Errichtung allgemeiner unterer Landesbehörden in Schleswig-Holstein als allgemeine untere Landesbehörde tätig wird. Gem. § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB wird über die Zulässigkeit von Vorhaben nach den §§ 31, 33-35 BauGB im bauaufsichtlichen Verfahren von der Baugenehmigungsbehörde im Einvernehmen mit der Gemeinde entschieden. Gem. § 36 Abs. 2 S. 1 BauGB darf das Einvernehmen der Gemeinde nur aus den sich aus den §§ 31, 33, 34 und 35 BauGB ergebenen Gründen versagt werden. Im vorliegen Fall war die Antragstellerin nicht berechtigt, ihr Einvernehmen aufgrund der maßgebenden planungsrechtlichen Vorschrift des § 34 BauGB zu versagen. Insbesondere fügt sich das streitgegenständliche Vorhaben im Sinne des § 34 Abs. 1 S. 1 BauGB nach Art und Maß der baulichen Nutzung, der Bauweise und der Grundstücksfläche, die überbaut werden soll, in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Maßgeblich für die Bestimmung der näheren Umgebung im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB ist zum einen, inwieweit sich die Ausführung des Vorhabens auf die Umgebung auswirken kann und zum anderen, inwieweit die Umgebung ihrerseits auf das zu bebauende Grundstück einwirkt. Dabei verbietet sich eine schematische Festlegung der Grenzen der näheren Umgebung und es ist maßgeblich auf die konkrete städtebauliche Situation abzustellen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die nähere Umgebung für jedes der Merkmale des § 34 Abs. 1 S. 1 BauGB gesondert festzustellen, weil die wechselseitige Prägung der Grundstücke hinsichtlich der unterschiedlichen Merkmale eine unterschiedliche Reichweite haben kann. Im Hinblick auf die nähere Umgebung ist maßgeblich auf tatsächlich vorhandene Anlagen abzustellen, ohne dass insoweit auf die Umstände ihrer Entstehung oder ihrer formell-rechtlichen Legalität abzustellen ist. Dabei sind auch solche baulichen Anlagen in die Bewertung mit einzubeziehen, die sich auf dem Grundstück selbst befinden und geändert bzw. ersetzt werden sollen (vgl. BVerwG, Urteil vom 08.12.2016 – 4C 7/15-, Rn. 10; BVerwG Urteil vom 17.06.1993 – 4 C17/91-, Rn. 18; jeweils zitiert nach Juris). Ein Vorhaben fügt sich nach dem Maß der baulichen Nutzung in die Eigenart der näheren Umgebung ein, wenn dort Referenzobjekte vorhanden sind, die bei einer wertenden Gesamtbetrachtung von Grundfläche, Geschossfläche und Höhe, bei offener Bebauung auch nach dem Verhältnis zur Freifläche vergleichbar sind. Die Übereinstimmung nur in einem Maßfaktor genügt nicht (BVerwG, Urteil vom 08.12.2016 – 4 C 7/15-, Rn. 20; zitiert nach Juris). Der Antragsgegner hat insoweit auf die Bebauung zwischen dem Bereich südlich der B.-Straße und dem in Süden/Südosten angrenzenden Außenbereich, beginnend an der Straße B. im Nordosten bis zur Biegung der B.-Straße auf Höhe der Anschrift B.-straße im Westen abgestellt. Hiergegen ist unter Berücksichtigung der in den Verwaltungsvorgängen befindlichen Kartenauszügen sowie Luftbildaufnahmen und insbesondere des vor Ort durch den gesamten Spruchkörper gewonnenen Eindrucks nichts zu erinnern. Das erkennende Gericht teilt insoweit die Auffassung, das vom geplanten Baugrundstück aus die umliegende Bebauung optisch wegen des dichten Grünbewuchses nicht besonders gut wahrgenommen werden kann. Zu ergänzen ist, dass auch bei der Inaugenscheinnahme aus Richtung Norden von der B.-Straße aus auf dem südlich der B.-Straße befindlichen Bereich die dort vorhandene Bebauung aufgrund der dichten Vegetation nur teilweise wahrgenommen werden kann. Von umso größerer Bedeutung ist allerdings in diesem Fall, auch auf die Ansicht „von oben“ abzustellen. Vorab ist feststellend vorauszuschicken, dass der insoweit maßgebliche Bereich der näheren Umgebung im Hinblick auf das Maß der baulichen Nutzung eine äußerst heterogene Bebauung aufweist (vgl. Bl. 192 Beiakte B in Papierform, zweiter Teil). So variiert die GRZ zwischen 0,11 und 0,44 und die GFZ variiert zwischen 0,22 und 0,44 (soweit angegeben). Auch hinsichtlich der absoluten Höhe der vorhandenen Bauwerke finden sich erhebliche Unterschiede. Es lassen sich für das geplante Vorhaben mit einer Grundfläche von 195 qm, einer (optischen) 3-Geschossigkeit (2 Geschosse plus ein Staffelgeschoss) und einer Firsthöhe von 9,01 m indes durchaus Referenzobjekte im Sinne der dargestellten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts finden. Der Antragsgegner hat insoweit in nicht zu beanstandender Weise auf die Objekte B-Weg (Geschossfläche 488 qm, Höhe 12,20 m, optisch 3-4 geschossig), B.-Straße (Geschossfläche 542 qm, Höhe 12 m, optisch 3-4 geschossig), B.-steg (Geschossfläche 236 qm, optisch 2-3 geschossig) sowie B.-Weg (Geschossfläche 161 qm, optisch 3-geschossig) abgestellt. Der Antragsgegner hat ferner zutreffend festgestellt, dass insbesondere die besonders großen Baukörper auf den Grundstücken B.-Weg und B.-Str. nicht etwa als sogenannte Fremdkörper bei der Bestimmung der näheren Umgebung auszublenden sind. Als Fremdkörper in diesem Sinne können nur solche baulichen Anlagen beurteilt werden, die nicht die Kraft haben, die Eigenart der näheren Umgebung zu beeinflussen. Hierbei handele es sich insbesondere um solche, die nach ihrer Qualität völlig aus dem Rahmen der sonst in der näheren Umgebung anzutreffenden Bebauung herausfallen. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn eine singuläre Anlage in einem auffälligen Kontrast zur übrigen Bebauung steht. Diese Voraussetzungen können hier nicht festgestellt werden. Insbesondere stehen die besonders großen Baukörper nicht einer im Übrigen relativ homogen kleineren Bebauung gegenüber; im Gegenteil ist die Bebauung im Hinblick auf das Maß der baulichen Nutzung – wie bereits ausgeführt – äußerst heterogen. Die beiden genannten Objekte sind auch trotz ihrer Entfernung zu dem zu bebauenden Grundstück noch in der Lage, dessen bauplanungsrechtliche Beurteilung zu prägen. Hinzu kommt, dass sich auch wesentlich näher zum Baugrundstück zwei Objekte befinden, die vom Antragsgegner in zutreffender Weise als Referenzobjekte herangezogen worden sind (B.-Steg und B.-Weg ). Hinsichtlich des B.-Steg kann insoweit durchaus von einer optischen 3-Geschossigkeit ausgegangen werden, auch wenn das Gebäude an einen Hang gebaut ist. Insoweit ist es auch unschädlich, dass das Referenzobjekt B.-Weg hinsichtlich der Grundfläche (161 qm) leicht hinter den geplanten Vorhaben zurückbleibt, zumal es hinsichtlich des Bauvolumens fast identisch ist. Der Antragsgegner hat zutreffend darauf hingewiesen, dass es beim Abgleich der Grundflächen nicht auf mathematische Präzision ankommt und es von daher nicht notwendig ist, dass ein streitiges Vorhaben den aus der Umgebung abzuleitenden Rahmen exakt einhält. Vor diesem Hintergrund können sich auch solche Vorhaben einfügen, die über den vorhandenen Rahmen unwesentlich hinausgehen. Dies ist hier der Fall. Das streitgegenständliche Vorhaben ist keinesfalls geeignet, bodenrechtlich beachtliche Spannungen zu begründen. Nach alledem kommt das erkennende Gericht zu dem Ergebnis, dass die Antragstellerin die Erteilung des gemeindlichen Einvernehmens zu Unrecht versagt hat und der Antragsgegner das Einvernahmen mit dem angefochtenen Bescheid rechtmäßig ersetzt hat, so dass die Klage keinen Erfolg haben wird. Nicht zuletzt im Hinblick auf die Tatsache, dass das öffentliche Baurecht dem Bauverwirklichungsinteresse des Bauherrn grundsätzlich den Vorrang einräumt (vgl. § 212 a BauGB) überwiegt daher auch das öffentliche Interesse an der Vollziehbarkeit der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen waren gem. § 167 Abs. 3 VwGO aus Billigkeitsgründen für erstattungsfähig zu erklären, da sich die Beigeladene durch Stellung eines eigenen Antrages dem Kostenrisiko (§ 154 Abs. § VwGO) ausgesetzt hat.