4 A 436/17

Tenor Die Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gelsenkirchen vom 10.1.2017 wird zugelassen. Die Verteilung der Kosten des Antragsverfahrens bleibt der Entscheidung über die Berufung vorbehalten. 1 Gründe: 2 Die Berufung ist nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Wie die Kläger mit der Antragsschrift dargelegt haben, bestehen ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils. 3 Zweifel in diesem Sinn sind anzunehmen, wenn ein einzelner tragender Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt werden. 4 Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23.6.2000 – 1 BvR 830/00 –, NVwZ 2000, 1163 = juris, Rn. 15. 5 So liegt der Fall hier. Die Annahme des Verwaltungsgerichts, der Zuwendungsbescheid vom 6.12.2010 sei wegen des Eintritts der in Nr. 6.11 des Bescheids aufgestellten Bedingung unwirksam geworden sei, dürfte nicht zu halten sein. Denn die Regelung in Nr. 6.11 stellt ungeachtet der dortigen Begriffsverwendung und der eingetretenen Bestandskraft keine Bedingung im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW dar (unten I.). Gegenstand des Berufungsverfahrens dürfte allerdings auch die Frage sein, ob die Rückforderung im Ergebnis dennoch rechtmäßig ist, weil der Zuwendungsbescheid vom 6.12.2010 möglicherweise nur eine vorläufige Regelung des Zuwendungsverhältnisses beinhaltete und der Erstattungsbescheid vom 19.11.2015 deshalb als Schlussbescheid zu verstehen sein könnte (unten II.). 6 I. In § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW ist eine Bedingung als Nebenbestimmung eines Verwaltungsakts legaldefiniert als eine Bestimmung, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt. 7 Unter den Begriff des Ereignisses fallen nur von der Außenwelt wahrnehmbare Handlungen, Erklärungen oder Geschehnisse, nicht hingegen nur zur Gedankenwelt eines Beteiligten gehörende Vorstellungen. Als Ereignis kommt lediglich ein rein tatsächlicher Vorgang in Betracht, der sinnlich wahrnehmbar und dem Beweise zugänglich ist, ohne dass es für seine Bejahung noch einer rechtlichen Wertung bedürfte. Darauf, ob die rechtliche Wertung einfach oder schwierig ist, kommt es nicht an. 8 Vgl. BVerwG, Urteile vom 23.1.2019 – 10 C 5.17 –, GewArch 2019, 233 = juris, Rn. 21, m. w. N, vom 15.3.2017 ‒ 10 C 1.16 ‒, GewArch 2017, 351 = juris, Rn. 2, 11 ff., vom 16.6.2015 ‒ 10 C 15.14 ‒, BVerwGE 152, 211 = juris, Rn. 12, sowie Beschlüsse vom 31.7.2017 ‒ 10 B 26.16 ‒, Buchholz 316 § 36 VwVfG Nr. 19 = juris, Rn. 7, und vom 15.1.2016 ‒ 10 B 16.15 ‒, juris, Rn. 7, m. w. N.; OVG NRW, Beschluss vom 14.6.2018 ‒ 4 A 1781/15 ‒, juris, Rn. 5 f. 9 Ausgehend hiervon handelt es sich bei der Regelung in Nr. 6.11 des Zuwendungsbescheids nicht um eine Nebenbestimmung in Form einer Bedingung im Sinne des § 36 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW. 10 Nach Nr. 6.11 des Bescheids ist die Erfüllung des Primäreffekts grundlegende Bedingung, um durch Mittel des Regionalen Wirtschaftsförderungsprogramms gefördert werden zu können. Innerhalb einer Frist von maximal drei Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens ist entweder nachzuweisen, dass die bezogenen Waren überwiegend selbst direkt importiert werden oder dass der Absatz überwiegend überregional (d. h. zu mehr als 50 Prozent des Umsatzes) generiert wird. Sollte diese Bedingung nicht erfüllt werden, wird der Zuwendungsbescheid unwirksam. 11 Die (Nicht-)Erfüllung des Primäreffektes ist ersichtlich keine Bedingung im oben bezeichneten Rechtssinne. Es handelt sich dabei nicht um ein Ereignis, das eine von der Außenwelt wahrnehmbare Handlung, Erklärung oder Geschehnis beinhaltet, sondern um einen wertend zu erschließenden Begriff, der seinerseits einer weiteren Definition bedarf, wie sie unter anderem in Satz 2 der Nebenbestimmung gegeben wird. Auch diese weitere Definition enthält in ihren beiden Untervarianten keine Bedingungen im Rechtssinne, weil sie ebenfalls nicht auf ein empirisch nachprüfbares Geschehen abstellt. Die entsprechenden Feststellungen bedürfen vielmehr gleichfalls einer rechtlichen Wertung. 12 Dies wird noch anschaulicher, wenn die Regelung in Nr. 6.11 im Zusammenhang mit Nr. 2.1 in Teil II des Koordinierungsrahmens der Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur“ ab 2009 (BT-Drs. 16/13950, S. 42, im Folgenden: Koordinierungsrahmen) betrachtet wird. Dieser beruht auf § 4 Abs. 1 des Gesetzes über die Gemeinschaftsaufgabe „Verbesserung der regionalen Wirtschafsstruktur“ und legt bundeseinheitlich Vorgaben für die regionale Wirtschaftsförderung fest. Nr. 2.1 in Teil II des Koordinierungsrahmens enthält die Legaldefinition des Primäreffekts. Danach kann ein Investitionsvorhaben gefördert werden, wenn es geeignet ist, durch Schaffung von zusätzlichen Einkommensquellen das Gesamteinkommen in dem jeweiligen Wirtschaftsraum unmittelbar und auf Dauer nicht unwesentlich zu erhöhen. Gemäß Nr. 2.1.1 können diese Voraussetzungen als erfüllt angesehen werden, wenn in der zu fördernden Betriebsstätte überwiegend (d. h. zu mehr als 50 Prozent des Umsatzes) Güter hergestellt oder Leistungen erbracht werden, die ihrer Art nach regelmäßig überregional abgesetzt werden (sog. „Artbegriff“). In einer Fußnote wird hierzu auf die sogenannte Positivliste verwiesen, in der Tätigkeiten genannt werden, bei denen unterstellt werden kann, dass die Voraussetzungen des Primäreffektes im Sinne des Artbegriffes erfüllt sind. Nach Nr. 2.1.2 ist eine Förderung auch dann möglich, wenn im Einzelfall die in der Betriebsstätte hergestellten Güter oder erbrachten Dienstleistungen tatsächlich überwiegend überregional abgesetzt werden und dadurch das Gesamteinkommen in dem jeweiligen Wirtschaftsraum unmittelbar und auf Dauer nicht unwesentlich erhöht wird (sog. „Einzelfallnachweis“). Als überregional ist in der Regel ein Absatz außerhalb eines Radius von 50 km von der Gemeinde, in der die Betriebsstätte liegt, anzusehen. Gemäß Nr. 2.1.3 kann eine Förderung nach Nr. 2.1.1 und 2.1.2 auch gewährt werden, wenn aufgrund einer begründeten Prognose des Antragstellers zu erwarten ist, dass nach Durchführung des geförderten Investitionsvorhabens die in der Betriebsstätte hergestellten Güter oder erbrachten Dienstleistungen überwiegend überregional abgesetzt werden. Der überwiegend überregionale Absatz ist innerhalb einer Frist von maximal drei Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens nachzuweisen. 13 Ob die genannten Voraussetzungen des Primäreffekts erfüllt werden, erfordert in einem ersten Schritt demnach die Prüfung nach Nr. 2.1.1 (die von der Beklagten auch vorgenommen wurde), welche Produkte hergestellt bzw. welche Leistungen erbracht werden. Anschließend ist die Bewertung notwendig, ob diese Tätigkeit der Positivliste in Anhang 9 des Koordinierungsrahmens unterfällt. Auch wenn dies der Fall ist, ist nach dem Vorspann zu der Positivliste nur „in der Regel“ der Primäreffekt gegeben; es sind also Ausnahmefälle denkbar. Auch der Einzelfallnachweis, für den Fall, dass die in der Betriebsstätte hergestellten Güter oder erbrachten Dienstleistungen tatsächlich überwiegend überregional abgesetzt werden (Nr. 2.1.2, Teil II des Koordinierungsrahmens), ist kein empirisch feststellbarer Vorgang. Als überregional ist nach der Vorschrift „in der Regel“ ein Absatz außerhalb eines Radius von 50 km von der Gemeinde, in der die Betriebsstätte liegt, anzusehen. Ungeachtet der zwischen den Beteiligten umstrittenen Frage, anhand welchen Bezugspunkts die Entfernung zu bestimmen ist (Betriebsstätte, Gemeindegrenze oder Gemeindezentrum), ist die hierbei jeweils erforderliche Beurteilung von Distanzen und Umsatzanteilen zweifelsfrei kein nach außen sinnlich wahrnehmbares und dem Beweis zugängliches tatsächliches Geschehen. 14 II. Im Berufungsverfahren dürfte auch zu klären sein, ob der Erstattungsbescheid vom 19.11.2015 sich im Ergebnis deshalb als rechtmäßig erweist, weil er als Schlussbescheid zu verstehen sein könnte, der dem Zuwendungsbescheid vom 6.12.2010 (und den ergangenen Änderungsbescheiden) die Wirkung entzogen hätte. 15 Dafür müsste der Zuwendungsbescheid eine vorläufige Regelung des Zuwendungsverhältnisses beinhalten. Eine vorläufige Regelung des Zuwendungsverhältnisses ist dann anzunehmen, wenn das Subventionsverhältnis zunächst durch den Zuwendungsbescheid geregelt wird, der aber hinsichtlich der zuwendungsfähigen Gesamtkosten und infolgedessen hinsichtlich des genauen Förderbetrages unter den Vorbehalt der späteren Festsetzung gestellt und damit auf eine Ergänzung durch einen weiteren Verwaltungsakt ausgelegt war, durch den die Zuwendung in den offen gehaltenen Punkten abschließend geregelt werden sollte. Diese Regelungsweise soll Situationen bewältigen, bei denen im Zeitpunkt der Regelung über die zu treffende endgültige Entscheidung noch Ungewissheit besteht, sei es, weil die Rechtslage noch ungeklärt ist, sei es, weil eine endgültige Ermittlung des Sachverhalts noch nicht möglich ist. 16 Vgl. BVerwG, Urteil vom 19.11.2009 ‒ 3 C 7.09 ‒, BVerwGE 135, 238 = juris, Rn. 14 ff., vgl. auch BVerwG, Urteile vom 11.5.2016 – 10 C 8.15 –, NVwZ 2016, 1577 = juris, Rn. 21, und vom 23.1.2019 – 10 C 5.17 –, GewArch 2019, 233 = juris, Rn. 25 f. 17 Hier hat die Beklagte mit dem Zuwendungsbescheid vom 6.12.2010 auf den ersten Blick zwar die zuwendungsfähigen Gesamtausgaben mit 1.292.603,37 EUR (Nr. 3 des Bescheides) und damit auch im Wege der Anteilsfinanzierung den genauen Förderbetrag mit 361.928,00 EUR (Nr. 1 des Bescheides) endgültig beziffert. Die in Nr. 6.11 getroffene Regelung, die von der Beklagten rechtlich fehlerhaft als Bedingung angesehen wurde, könnte aber eine Auslegung oder Umdeutung des Bescheids dahingehend erfordern, dass hierdurch die Zuwendung nur der Höhe nach feststehen, die Bewilligung durch den Zuwendungsbescheid insgesamt aber gerade nicht endgültig geregelt werden, sondern unter den Vorbehalt (des Nachweises) der Erfüllung des Primäreffekts gestellt werden sollte. 18 Vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 31.7.2017 – 10 B 26.16 –, LKV 2017, 513 = juris, Rn. 12 f. 19 Hierfür spricht, dass im Zeitpunkt des Zuwendungsbescheids gerade noch keine Gewissheit darüber bestand, ob dieser Nachweis erfolgreich gelingen würde. Hiervon gingen ersichtlich auch die Beteiligten aus. 20 Sollte der Rückforderungsbescheid als Schlussbescheid zu verstehen sein, käme es für dessen Rechtmäßigkeit dann voraussichtlich auf die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage an, anhand welchen Bezugspunkts der Radius von 50 km zu bestimmen ist. Hierfür ist grundsätzlich allein entscheidend, welchen Bezugspunkt die Beklagte in ihrer ständigen Verwaltungspraxis herangezogen hat. 21 Ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften unterliegen keiner eigenständigen Auslegung wie Rechtsnormen. Entscheidend ist vielmehr, wie die zuständigen Behörden die Verwaltungsvorschrift im maßgeblichen Zeitpunkt in ständiger Praxis gehandhabt haben und in welchem Umfang sie infolgedessen an den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) gebunden sind. 22 Vgl. BVerwG, Urteil vom 16.6.2015 – 10 C 15.14 –, BVerwGE 152, 211 = juris, Rn. 24.