2 A 9/17

Neues BHO-Altersgrenzenregime verfassungsgemäß; frühere BHO-Regelung rechtswidrig • Eine Neubescheidung nach der seit 18.08.2017 geltenden BHO-Regelung (§ 48 BHO 2017) kann nicht angeordnet werden, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen (Allgemeinaltersgrenze und enge Ausnahmetatbestände) nicht vorliegen. • § 48 BHO 2017 ist verfassungsgemäß; eine analoge oder erweiternde verfassungskonforme Auslegung zugunsten individueller Verfolgungszeiten ist nicht geboten. • Ablehnende Übernahmebescheide, die auf der früheren Fassung § 48 BHO 1994 in Verbindung mit einem BMF-Rundschreiben beruhten, sind rechtswidrig, weil die Rechtsgrundlage verfassungsrechtlich unzureichend war. • Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an Feststellung der Rechtswidrigkeit für ein späteres Schadensersatzbegehren nachweist. • Ein materieller Schadensersatzanspruch wegen rechtswidriger Nichtübernahme bleibt möglich, bedarf aber weiterer klärender Feststellungen im Hauptsachverfahren. Der Kläger, 1965 geboren, floh 1988 aus der DDR und wurde 1997 als verfolgter Schüler anerkannt. Seit 2004 ist er als Tarifbeschäftigter beim BND tätig; nach Abschluss eines Masterstudiums wurde er ab 2013 auf Referentenposten eingruppiert. Er beantragte 2014 die Übernahme in das Beamtenverhältnis im höheren Dienst; das Bundeskanzleramt lehnte nach fehlender Einwilligung des BMF ab. Der Kläger rügte, die altersbezogenen Regelungen der Bundeshaushaltsordnung seien verfassungswidrig oder jedenfalls verfassungskonform so auszulegen, dass seine verfolgungsbedingte Ausbildungsunterbrechung zu berücksichtigen sei; außerdem habe die Behörde zu spät entschieden. Er begehrte Neubescheidung und hilfsweise Feststellung der Rechtswidrigkeit der ablehnenden Bescheide mit Blick auf ein mögliches Schadensersatzverfahren. • Zuständigkeit: Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet erstinstanzlich nach § 50 Abs.1 Nr.4 VwGO. • Maßgebliche Regelung: § 48 BHO 2017 bestimmt die allgemeine Einstellungshöchstaltersgrenze (50 Jahre) und eng gefasste Ausnahmetatbestände; die Entscheidung über Berufungen liegt bei der obersten Bundesbehörde. • Hauptantrag (Neubescheidung nach § 48 BHO 2017) unbegründet: Kläger hat das 50. Lebensjahr überschritten und es liegen keine in § 48 Abs.1 Satz1 Nr.2 BHO 2017 genannten Ausnahmen (außerordentlicher Mangel jüngerer Bewerber oder erheblicher Vorteil für den Bund) vor. • Analogie und verfassungskonforme Auslegung abgelehnt: Es fehlt an einer versehentlichen Regelungslücke, und eine verfassungskonforme Auslegung ist nicht nötig, weil § 48 BHO 2017 verfassungsgemäß ist und der Gesetzgeber bewusst einen allgemeinen Drei-Jahres-Puffer statt eines differenzierten Ausnahmeenkatalogs gewählt hat. • Verfassungs- und unionsrechtliche Prüfung: § 48 BHO 2017 entspricht der Rechtsprechung des BVerfG und der Verhältnismäßigkeit; Altersgrenzen sind grds. gemäß RL 2000/78/EG und § 10 AGG zulässig, wenn sie legitim und angemessen sind. • Hilfsantrag (Fortsetzungsfeststellung) begründet: Maßgeblicher Zeitpunkt ist die Rechtslage bei Erlass des Widerspruchsbescheids; die Vorgängerregelung § 48 BHO 1994 in Verbindung mit dem BMF-Rundschreiben 1995 war verfassungsrechtlich unzureichend, weil sie die wesentlichen Voraussetzungen der Altersgrenze nicht gesetzlich bestimmte. • Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellung: Kläger hat ein berechtigtes Interesse, weil er Schadensersatz erstreben will; der Schadensersatzanspruch ist nicht offensichtlich aussichtslos. • Rechtliche Konsequenz: Die auf § 48 BHO 1994 gestützten ablehnenden Bescheide waren rechtswidrig; dies stellt ein Element möglicher beamtenrechtlicher Schadensersatzansprüche fest. • Verfahrenskosten: Die Kostenverteilung folgt § 155 Abs.1 VwGO, weil nur der Hilfsantrag Erfolg hatte und für den Kläger weniger bedeutsam war. Die Klage wird teilweise stattgegeben: Der Hauptantrag auf Neubescheidung nach der seit 18.08.2017 geltenden Fassung von § 48 BHO bleibt ohne Erfolg, weil die dortigen Voraussetzungen für eine Übernahme nicht erfüllt sind und die Norm verfassungsgemäß ist. Dem Hilfsantrag wird stattgegeben: Die ursprünglich ablehnenden Bescheide, die auf § 48 BHO 1994 i.V.m. dem BMF-Rundschreiben 1995 beruhten, sind rechtswidrig, da diese Rechtsgrundlage verfassungsrechtlich unzureichend war. Dem Kläger steht damit die Feststellung zu, dass die Bescheide rechtswidrig waren; dies eröffnet ihm die Möglichkeit, im weiteren Prozess etwaige Schadensersatzansprüche zu verfolgen. Die Kostenentscheidung berücksichtigt, dass der Erfolg des Feststellungsantrags hinter dem begehrten Übernahmeanspruch zurückbleibt.